TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA  DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA

 		Magistrada Ponente: Claudia María Arcila Ríos

 		Pereira, tres de agosto de dos mil nueve.

 		Acta No. 358 del 3 de agosto de 2009.      

 		Expediente 66170-31-03-001-2009-00152-01

Procede la Sala a resolver sobre la impugnación que interpuso la Secretaría de Salud del Departamento de Risaralda, frente a la sentencia proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Dosquebradas, en la acción de tutela que contra la EPS-S Cafesalud instauró la señora Ana Milena Rivera Arrubla y a la que la primera fue vinculada.

ANTECEDENTES

Relata la promotora del proceso que el 25 de junio de este año fue atendida en el Hospital Universitario San Jorge; el médico que la trató determinó que requiere cirugía de reducción de mamas debido a que presenta dolores en espalda, hombros y nuca y marcado cansancio, por la gigantomastia que presenta; la intervención quirúrgica no es cosmética sino funcional y está afiliada a la EPS-S Cafesalud desde el 3 de septiembre de 2008, entidad que le niega la atención médica que solicita.

Estima que la EPS-S accionada lesiona sus derechos a la salud y a la vida y para su protección pide que se ordene a Cafesalud prestarle los servicios médicos recomendados; igualmente, cubrirle los gastos hospitalarios y demás medicamentos necesarios para su recuperación.

ACTUACIÓN PROCESAL

La demanda correspondió por reparto al Juzgado Segundo Civil Municipal de Dosquebradas, que mediante proveído del 3 de junio de este año la admitió y ordenó las notificaciones de rigor.

La administradora de la agencia de Cafesalud EPS-S se pronunció para manifestar que solo está obligada a prestar servicios a sus afiliados cuando se encuentren incluidos en el plan obligatorio de salud subsidiado; los demás deben ser garantizados por el Estado, por medio se sus entidades territoriales, de acuerdo con las competencias establecidas en materia de salud en la Ley 715 de 2001. Solicita se niegue la tutela por falta de legitimación por pasiva y en caso contrario se precise el alcance de la orden y se autorice el respectivo recobro.

Ante esas expresiones, como se consideró necesario vincular al trámite a la Secretaría de Salud Departamental, decidió la funcionaria que conocía el asunto declararse incompetente y remitió el proceso al Juez Civil del Circuito de Dosquebradas, que asumió el conocimiento mediante proveído del 8 de junio de 2009.
 
El titular de esa dependencia, por medio de apoderado judicial, adjudicó a Cafesalud EPS-S la responsabilidad en la prestación en el servicio reclamado, con motivo del contrato que suscribió para la administración del régimen subsidiado, en virtud del cual le corresponde atender todo lo relacionado con la prevención, atención especialista, medicamentos, tratamiento y recuperación de la salud, con facultad de ejercer la acción de recobro ante el Fosyga para evitar su desequilibrio financiero. Citó una serie de normas y jurisprudencia que considera aplicables al caso y concluye que frente a la entidad que representa debe negarse la tutela.

En sentencia proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Dosquebradas,  el pasado 12 de junio, se concedió el amparo reclamado y se ordenó a la EPS-S Cafesalud, en el término de siete días, programar la cirugía requerida por la demandante y cubrirle los gastos de hospitalización y medicamentos que requiera.  Autorizó a esa entidad recobrar ante la Secretaría de Salud Departamental por el 50% de los gastos en que incurra al atender a la usuaria, pero solo respecto a aquellos servicios que no se encuentren incluidos en el plan obligatorio de salud subsidiado.

Inconforme con la sentencia, impugnó la entidad departamental con el fin de obtener su modificación para que se autorice ejercer la acción de recobro frente al fondo de solidaridad y garantías en salud FOSYGA, de conformidad con las normas vigentes.
 
CONSIDERACIONES

El objeto de la acción de tutela es la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, concedida a todos los ciudadanos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, cuando quiera que tales derechos sean amenazados o vulnerados por cualquier autoridad pública y aun por los particulares en los casos que reglamenta el artículo 42 del decreto 2591 de 1991.

Con la acción instaurada pretende la actora se protejan sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas y en consecuencia se ordene a la EPS-S Cafesalud programar la cirugía “mamoplastia de reducción” recomendada por su médico tratante.

En relación con el derecho a la salud que protegió el funcionario de primera instancia por hallarlo en conexidad con el de la vida, de acuerdo con sentencia de la Corte Constitucional consideró aplicable al caso concreto, es necesario precisar que en reciente jurisprudencia, esa corporación modificó el criterio plasmado en esa providencia y le ha otorgado carácter de fundamental de manera autónoma:

“Por regla general esta corporación ha precisado que la exigibilidad del derecho a la salud se encuentra sometida a la conexión que este pueda tener con algún derecho fundamental. No obstante, la evolución de la jurisprudencia constitucional, en paralelo al carácter progresivo del derecho a la salud y la madurez de los principios e instituciones adscritos a la seguridad social, han permitido que la Corte haya avanzado de la tesis de conexidad a la fundamentalidad autónoma del derecho a la salud. En efecto, teniendo en cuenta tal desarrollo y atendiendo el Pacto sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12) y la Observación General 14 del Comité adscrito a dicho Pacto, en donde se catalogó tal categoría de derechos, como “derechos humanos fundamentales”, esta corporación, a mediados del año 2005 en las sentencias T-573 de 2005 y T-307 de 2006 principalmente, extendió la fundamentalidad autónoma de la salud, bajo los siguientes términos: “(...) se puede considerar que el derecho a la salud es un derecho fundamental cuya efectiva realización depende, como suele suceder con otros muchos derechos fundamentales, de condiciones jurídicas, económicas y fácticas, así como de las circunstancias del caso concreto. Esto no implica, sin embargo, que deje de ser por ello un derecho fundamental y que no pueda gozar de la debida protección por vía de tutela, como sucede también con los demás derechos fundamentales…”

En este caso no cabe duda de la necesidad de proteger el derecho a la salud de la demandante, con hipertrofia de la mama como lo demuestran los documentos que se aportaron con la demanda, asunto que por demás no fue objeto de controversia por las demandadas, cada una de las cuales se limitó a endilgar a la otra la responsabilidad en la prestación del servicio.
 
Ese conflicto ha debido ser dirimido por el funcionario de primera instancia con fundamento en las disposiciones que regulan lo relativo a la competencia de entidades como las aquí accionadas, relativas a la prestación de los servicios de salud de las personas afiliadas al régimen subsidiado, pero no lo hizo y sin motivar su decisión, decidió  imponer la orden de tutela a la EPS-S accionada.
 
Para suplir esa omisión, empieza la Sala por decir que las disposiciones que regulan lo relativo al régimen de salud subsidiado otorgan competencias diferentes a las entidades territoriales y a las de seguridad social. En consecuencia, es menester determinar en  primer lugar si el procedimiento que se reclama por este medio de protección hace o no parte del plan de beneficios de ese régimen, porque la lesión al derecho que resultó digno de protección tuvo su génesis en la responsabilidad que cada una de las entidades  adjudica a la otra en la prestación  del servicio.

Los documentos incorporados a la actuación demuestran que la señora Rivera Arrubla es usuaria del régimen de salud subsidiado, afiliada a Cafesalud EPS-S, entidad a la que corresponde garantizar los servicios del plan obligatorio de salud de ese régimen de acuerdo con el artículo 30 del Decreto 806 de 1998 que en su inciso 1º dice:

“BENEFICIOS DE LOS AFILIADOS AL REGIMEN SUBSIDIADO. El régimen subsidiado garantiza a sus afiliados la prestación de los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en los términos establecidos por el artículo 162 de la Ley 100 de 1993.”

De requerir servicios adicionales a los incluidos en ese plan, el Estado debe garantizarlos de acuerdo con el artículo 31 del mismo decreto, en el que se lee: 

"Cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POSS y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones públicas y privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes."

Es claro entonces que corresponde a las empresas promotoras de salud en el régimen subsidiado atender a sus afiliados en la prestación de los servicios médicos incluidos en el POS-S. De tratarse de servicios diferentes corresponderá al Estado garantizarlos, a través de las entidades con las que celebre contratos para el efecto. En tal forma se garantiza a la población pobre del país la asistencia necesaria mediante la prestación de todos los servicios médicos incluidos o no en los planes obligatorios de salud. 

De manera específica la Ley 715 de 2001 fijó las competencias de las Secretarías Departamentales de Salud dentro del régimen subsidiado; así, en su artículo 43 dispuso que a los departamentos correspondía dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en salud en el territorio de su jurisdicción, al tiempo que le impuso, entre otras obligaciones la de: “Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas” y “Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones de más recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda…”

Y el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 enseña: “Prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas”

De acuerdo con las normas citadas, es incuestionable que las entidades territoriales tienen obligaciones impuestas por la ley frente a los servicios de salud que deben prestar a la población pobre dentro del territorio de su jurisdicción, concretamente frente a las personas pertenecientes al régimen subsidiado, sin que distinga esa norma entre las vinculadas y afiliadas.

Como el plan obligatorio de salud para ese régimen, contenido en el Acuerdo No. 306 de 2005, no incluye la intervención quirúrgica recomendada a la demandante, no es Cafesalud EPS-S la responsable en prestar el servicio que en este caso requiere su afiliada y por tanto, la obligación ha debido garantizarla la entidad territorial demandada, con cargo a los recursos del régimen de transferencias y los subsidios que administra. 

A pesar de tal conclusión, en ocasiones esta Sala ha ordenado a las Empresas Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado prestar servicios médicos excluidos del POS-S, con fundamento en jurisprudencia de la Corte Constitucional que lo autoriza cuando el sujeto que reclama protección sea uno de especial protección o cuando la prestación del servicio se requiera con carácter urgente.  

En este caso aunque es importante que se practique a la demandante la cirugía “mamoplastia de reducción” que se le recomendó, no se ha calificado como urgente, ni es ella sujeto de especial protección, de tal manera que corresponderá a la entidad territorial demandada garantizarlo por medio de entidades con las que haya celebrado contrato para fin como ese.

En esas condiciones, se confirmará el numeral primero de la sentencia objeto de revisión en cuanto concedió el amparo reclamado, aclarándolo en el sentido de que solo procede contra la Secretaría de Salud Departamental; se modificará el segundo para impartir la orden respectiva a esa entidad, la que deberá  realizar, dentro del término de diez días, los trámites necesarios para que a través de alguna de las entidades públicas con las que tiene contrato, se realice a la demandante la cirugía “Mamoplastia de reducción” que se le recomendó.

El numeral tercero de la sentencia será revocado porque siendo esa Secretaría la llamada a garantizar la prestación del servicio, no procede la acción de recobro.

Aunque las decisiones que aquí se adoptan afectan al apelante único, no se considera lesionado el principio de la non reformatio in pejus, que no tiene aplicación en materia de procesos de tutela, en los que están involucrados derechos fundamentales, tal como lo ha enseñado la Corte Constitucional:

“En cuanto atañe a la aplicación del mencionado principio al proceso de tutela, la Corte ha considerado que, dadas sus características, en particular el singularísimo objeto que la distingue —cual es la protección efectiva de los derechos fundamentales—, no es absoluta.

“Si se hace un repaso de lo que sobre el tema en referencia ha sostenido la jurisprudencia constitucional, se encuentra que mediante Sentencia T-138 del 16 de abril de 1993 (M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell) la Sala Segunda de Revisión expresó que no era procedente aplicar el aludido principio habida consideración de los derechos e intereses superiores que a través de la acción de tutela busca la Constitución garantizar”.

“Dijo la Corte:

“...la figura de la reformatio in pejus no tiene operancia, cuando el juzgador de la segunda instancia revisa la decisión del a quo ni cuando la correspondiente Sala de Revisión de la Corte Constitucional efectúa la revisión ordenada por los artículos 86, inciso 2º; 241, numeral 9º de la Constitución Nacional y 33 del Decreto 2591. Sostener lo contrario conduciría a que so pretexto de no hacerse más gravosa la situación del peticionario de la tutela que obtuvo un pronunciamiento favorable en la primera instancia, se pudiese violar la propia Constitución, al conceder una tutela que, como sucede en el presente caso, es a todas luces improcedente”. (Cfr. C. Const. Sala Segunda de Revisión. Sent. T-138 de abr. 16/93. M.P. Antonio Barrera Carbonell)…

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1.- CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Dosquebradas el 12 de junio de 2009, en cuanto concedió la tutela reclamada por la señora Ana Milena Rivera Arrubla, pero exclusivamente contra la Secretaría de Salud Departamental.

2.- MODIFICAR el numeral segundo en sentido de que la Secretaría de Salud Departamental deberá, en el término de diez días, realizar  los trámites necesarios para que, a través de alguna de las entidades públicas con las que tiene contrato, se realice a la señora Ana Milena Rivera Arrubla la cirugía “Mamoplastia de reducción” que se le recomendó. 

3.- REVOCAR el numeral tercero. En consecuencia, no se autoriza ejercer acción de recobro alguna.

4.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión conforme lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

5. Notifíquese lo aquí decidido a las partes al tenor del artículo 30 ibídem.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados.

CLAUDIA MARÍA ARCILA RÍOS

GONZALO FLÓREZ MORENO       

JAIME ALBERTO SARAZA NARANJO