FUERO SINDICAL

Demandante: E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino en Liq.
Demandado: José Nicolás Ramírez Echeverri.
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MAGISTRADO PONENTE: ANA LUCÍA CAICEDO CALDERÓN
Pereira Risaralda, febrero doce [12] de dos mil nueve [2009].
                  
Acta N° 0006  de febrero 12 de 2009

En la fecha la Sala Laboral de este Tribunal procede a decidir de plano, como lo prevé el artículo 117 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por la Ley 712 de 2001, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandado contra el auto proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira el 30 de enero del presente año, dentro del proceso especial de desafuero promovido por la Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino en Liquidación contra José Nicolás Ramírez Echeverri.

Previamente la Sala aprobó el proyecto elaborado por el Magistrado ponente.

			ANTECEDENTES

Pretende la entidad demandante se le conceda permiso para despedir al demandado, empleado público amparado con fuero sindical, quien actualmente ostenta el cargo de Odontólogo de su planta de personal, para lo cual invoca como justa causa su supresión y liquidación (Art. 410, literal a del C.S.T.), ordenada por el Gobierno Nacional por medio del Decreto 452 de febrero 15 de 2008, y la supresión del cargo del accionado, mediante el Decreto 4280 del 11 de noviembre de la misma anualidad.

Las peticiones se apoyan en los hechos que procedemos a sintetizar:

El Gobierno Nacional, por medio del Decreto Ley 1750 de 2003, artículo 1°, dispuso la escisión del ISS, la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria, creando en su artículo 2° diferentes Empresas Sociales del Estado, entre ellas la Rita Arango Álvarez del Pino; en los artículos 16 y siguientes del Decreto en cita, se reguló el régimen de los empleados y trabajadores provenientes del escindido ISS y se dispuso que entraran a hacer parte de la planta de cargos de la E.S.E. accionante, prescribiéndose que esos servidores serían empleados públicos, salvo los que sin ser directivos desempeñaran funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serían trabajadores oficiales; en el mencionado grupo de servidores provenientes del ISS se encuentra el demandado, quien ostenta la calidad de empleado público en el cargo de odontólogo, miembro de la organización sindical Asociación Odontológica Sindical Colombiana “ASDOAS”, en su calidad de miembro de la junta directiva, desempeñando el cargo de fiscal. Mediante decreto 452 del 15 de febrero de 2008 se ordenó la supresión y liquidación de la E.S.E. accionante. En el Capitulo II del citado Decreto 452, se designó como liquidador a Fiduagraria S.A., quien estaba en la obligación de elaborar un programa de supresión de cargos en la empresa en liquidación, lo cual se materializó con la expedición del Decreto 4280 del 11 de noviembre de 2008, el cual ordenó la supresión del cargo del demandado, norma que fue expedida de conformidad con las disposiciones vigentes para la modificación de las plantas de personal de las entidades de la Rama Ejecutiva, artículos 189 numeral 15 de la Constitución Política, 115 de la Ley 489 de 1998, Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario 785 de 2005. Fuera de la situación hasta acá planteada, la totalidad de los cargos de la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino en Liquidación fueron suprimidos por el mencionado Decreto 4280, publicado en el Diario Oficial 47171 del 12 de noviembre de 2008, fecha en la cual empezó a contarse el término prescriptivo de dos (2) meses de que dispone el empleador, conforme al artículo 118A del C.P.T.S.S., para instaurar la demanda de levantamiento de fuero sindical de los servidores aforados. 

La demanda se admitió mediante auto del 26 de noviembre de 2008 [fl. 58 y s.s.], ordenándose la notificación y traslado al demandado y al representante legal de la Asociación Odontológica Sindical Colombiana “ASDOAS”.

Dentro de la audiencia especial prevista en el artículo 114 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el accionado presentó respuesta a la acción [fls. 81 a 110], pronunciándose respecto de los hechos, oponiéndose a las pretensiones, proponiendo como excepción previa la de “Prescripción” y de fondo las que denominó “Inexistencia de la causal invocada” y “Mala fe del demandante”. 

En la continuación de la mencionada diligencia, la a-quo resolvió desfavorablente la excepción previa propuesta, decisión que provocó la alzada del demandado [fl. 82] donde insiste que el término de los dos meses no debe contarse a partir del momento en que se ordenó la supresión del cargo sino desde le momento en que se ordenó la liquidación de la entidad.

Concedido el recurso fue enviado el expediente a esta Corporación por lo que se procede a resolver, de plano, lo pertinente, como lo prevé el artículo 117 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, con base en las siguientes, 

CONSIDERACIONES       

Son dos las inconformidades planteadas por el censor:

Respecto a la primera de ellas, manifiesta el quejoso que la causal invocada por la demandante no hace parte de las indicadas por el artículo 410 del C.S.T., las cuales considera taxativas. La segunda, tiene que ver con el término prescriptivo de la acción, el cual afirma el demandado, es de dos meses conforme al artículo 118A del C.P.T.S.S., contados a partir del momento en que se profirió el decreto que ordena la liquidación de la identidad. 

Pues bien, en cuanto a la primera queja, la Sala estima que no será de recibo la apelación en tal sentido, toda vez que lo debatido y declarado como no probado dentro del auto impugnado fue la excepción previa de prescripción, en momento alguno se refirió la a quo en su decisión a la causal invocada para el despido, pues dicho argumento fue propuesto por el demandado como excepción de merito, la cual deberá ser resuelta en la sentencia que ponga fin a la correspondiente instancia

Respecto de la excepción de prescripción propuesta, se tiene que a la luz de lo normado en el artículo 118 A del Código Procedimental del Trabajo, las acciones que se desprenden del fuero sindical, prescriben en un término de dos (2) meses, los cuales se cuentan, para el caso del empleador: “desde la fecha en que tuvo conocimiento del hecho que invoca como justa causa...”.

Teniendo en cuenta que en este caso la justa causa invocada [fl. 3] es “la SUPRESIÓN Y LIQUIDACIÓN de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RITA ARANGO ÁLVAREZ DEL PINO” ordenada por el Gobierno Nacional mediante Decreto 452 del 15 de febrero de 2008,  y el Decreto N° 4280 del 11 de noviembre de 2008, mediante el cual el Gobierno Nacional suprimió el cargo el señor RAMÍREZ ECHEVERRI; puesto que se trata de un decreto, considera esta Sala que resulta lógico que el término se comience a contar a partir de la fecha en que el último de los decretos mencionados entró en vigencia, puesto que sino, se quedaría sin fundamento legal la solicitud. 

En el caso de marras la causa legal está debidamente acreditada con el el Decreto 4280 del 11 de noviembre de 2008 emitido por el Ministerio de la Protección Social [fls. 53 y s.s.], acto en el cual se suprimen de la planta de personal de la entidad demandante varios empleos, indicándose además, que su vigencia comenzará a partir de su publicación (12 de noviembre de 2008, diario oficial 47171) y, para los trabajadores aforados, una vez se haya ejecutoriado la sentencia que autoriza el levantamiento de la protección. 

De tal manera que la Sala estima que al tenor del artículo 118A del Código Sustantivo del Trabajo es a partir del día siguiente al de la publicación del referido Decreto, que debe contarse el término de caducidad previsto en la norma citada.

Es que no basta, en este caso, el conocimiento que la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino tuviese del Decreto 452 de 2008, para que pudiera hacerse eficaz la decisión administrativa de suprimir y liquidar la entidad; los efectos jurídicos de tal decisión y la efectiva supresión de los empleos como consecuencia, sólo ocurrieron a partir de la vigencia del Decreto 4280 del 11 de noviembre de 2008, por medio del cual el Ministerio de la Protección Social suprime el cargo del trabajador aforado que ha sido demandado, Decreto que, se reitera, como fue publicado en el Diario Oficial 47171 del 12 de noviembre de 2008, sólo desde el día siguiente, 13 de noviembre, es que se cuenta el término de caducidad de los dos meses según la previsión legal, de manera que se confirmará la decisión de primera instancia de no considerar prescrita la acción que por este proceso se tramita, pues la demanda se presentó dentro de los dos meses siguientes, esto es, antes del 13 de enero de 2009. 

Por lo anterior, el auto apelado será confirmado en su integridad.

En consideración a lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,  CONFIRMA el auto que por vía de apelación ha conocido. 
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Los Magistrados,

ANA LUCÍA CAICEDO CALDERÓN

HERNÁN MEJÍA URIBE 	  FRANCISCO JAVIER TAMAYO TABARES

LINA MARÍA ARBELÁEZ GIRALDO
Secretaria