SALA DE DECISIÓN LABORAL
MAGISTRADO PONENTE: FRANCISCO JAVIER TAMAYO TABRES

Pereira, Enero veintinueve de dos mil nueve.

Acta Nº 004 de Enero 29 de 2009.

Siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.), la Sala de Decisión Laboral de esta Corporación se constituye en audiencia pública con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira el 23 de octubre del año que transita, en el proceso Ordinario que el señor JOSÉ BERNARDO ÁLVAREZ adelanta en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - Seccional Risaralda.

En deliberación consignada en el acta de la referencia se aprobó el proyecto elaborado por el Magistrado Ponente, que corresponde a la siguiente:

SENTENCIA

Por medio de apoderado judicial, pretende el señor Álvarez que se declare que tiene derecho al reconocimiento y pago del incremento de su pensión de vejez, dado que tiene a su cónyuge a cargo y, consecuentemente, depreca que se condene a la entidad que soporta este proceso al pago del 14% sobre la pensión mínima a futuro y retroactivamente más la indexación de las sumas y las costas procesales.

Se apuntalan tales pedidos en los siguientes hechos:

El promotor del litigio ostenta la calidad de pensionado del ISS, conforme a la artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990; tiene derecho al incremento del 14% sobre la pensión mínima, por tener a cargo a su cónyuge desde 12 años atrás, correspondientes a 5 como compañeros permanente y 7 años como cónyuges, pues contrajeron matrimonio el 17 de marzo de 2001. El actor vela por el sostenimiento económico de esposa.

Por medio de escrito presentado el 26 de noviembre de 2007, se deprecó el reconocimiento de tal incremento pensional, negándose el mismo mediante comunicación del 24 de diciembre de 2007, con lo que se agotó la reclamación administrativa.

Con auto del 14 de enero pasado, se admitió la demanda y se corrió traslado a la entidad demandada, la que constituyó portavoz judicial quien se pronunció respecto a los hechos, se opuso al éxito de lo pedido y presentó como defensa, las excepciones de “Inexistencia de la obligación demandada”, “Inexistencia de norma que reconozca el derecho al pago del incremento pensional por personas a cargo”, “Prescripción”, “Ausencia de causa jurídica configurada en la falta de legitimación por activa y falta de prueba del parentesco”, “Ausencia de prueba del estado civil que permita atribuir un régimen jurídico especial, en consecuencia ausencia de legitimación por activa” y “No hay prueba de las calidades alegadas por el demandante”.

El 21 de abril último, se llevó a cabo la audiencia de que trata el artículo 77 del Estatuto Procesal Laboral y de la Seguridad Social, sin que se lograra la temprana composición del pleito, tampoco se adoptaron medidas de saneamiento y las bases fácticas no se modificaron. A continuación, se decretaron las pruebas que interesaron a las partes, consistentes en documentales y testimoniales, las cuales se evacuaron en su totalidad en las posteriores vistas de trámite.

Agotado el debate probatorio, en audiencia de juzgamiento celebrada el 23 de octubre último, se dictó la sentencia de primer grado, en la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, al encontrar que la convivencia del iniciador del proceso con su cónyuge y otrora compañera permanente tuvo una génesis posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cuerpo normativo que no consagró los aludidos incrementos pensionales.

El apoderado de quien demanda estuvo inconforme con lo decidido, por lo que interpuso el recurso de apelación, manifestando que esa determinación desconoce convenios de la OIT, la Carta Política y el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, siendo este último una forma de amortizar el cambio de un régimen a otro. Indica que a pesar de no haber sido contemplados en la Ley 100 de 1993, no se pueden dejar de aplicar los incrementos pensionales en este caso, porque se genera una violación de la igualdad, pues se da un trato diferenciado a las familias conformadas con posterioridad a la Ley 100 de 1993. Finalmente indica que el contenido del artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990, debe entenderse que los incrementos si forman parte de la pensión, cuando se cumplen los presupuestos para el efecto.

El recurso se concedió y las diligencias se remitieron a esta Sala donde se dispuso el trámite de segunda instancia señalado en el artículo 82 del Procedimiento Laboral.

Procede la Colegiatura a resolver lo que le corresponde, previas las siguientes  

CONSIDERACIONES

Competencia.

Esta Sala es la llamada a desatar la alzada suscitada, en virtud de la confluencia de los factores territorial y funcional.

Problema jurídico.

El punto de discordia del censor frente al fallo de primer grado, se centra en que el no reconocimiento de los incrementos, desconoce los fundamentos del sistema de seguridad social e incluso genera una discriminación “odiosa” frente a los grupos familiares que tuvieron una génesis posterior a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, que atenta contra el derecho fundamental a la igualdad.

En cuanto a la primer parte del recurso, debe esta Corporación decir lo siguiente:

En múltiples pronunciamientos ha adoctrinado esta Sala que los incrementos pensionales referidos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, perdieron vigencia desde el 1º de abril de 1994, cuando entró a operar el sistema pensional contenido en la Ley 100 de 1993, pues este cuerpo normativo no reprodujo tales adiciones al monto de la mesada pensional en ninguno de sus apartes.

Sin embargo, esa pérdida de aplicabilidad ha tenido excepciones en aquellos eventos, en los que se ha logrado determinar que con antelación a la transición legislativa, se venían cumpliendo los presupuestos indicados en el referido canon y que con posterioridad permanecieron y se mantienen aún y, además, la pensión se concedió con base en el Acuerdo 049 de 1990.

Bajo estas reglas y en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, han venido otorgándose los incrementos pensionales por cónyuge o compañero permanente e hijos menores a cargo.

Y se hace esta pequeña introducción, con el fin de refutar el argumento expuesto por el censor, en el sentido de que se están desconociendo las bases del sistema de seguridad social, pues antes bien, en aplicación de los principios que lo orientan legal y constitucionalmente, es que se ha llegado a la conclusión de que es posible aplicarlos en casos presentes, aunque los mismos no hayan conformado el paquete de beneficios de la legislación anterior que se aplican actualmente por transición, pues como bien lo reseña el artículo 22 del Acuerdo 049, los incrementos tienen una naturaleza sustancialmente diferente a la de la pensión, situación que se ve claramente reflejada en el hecho de que la pensión tiene un carácter definitivo o vitalicio, mientras que los incrementos están atados a que las causas que le dieron origen persistan, es decir, la dependencia económica, la convivencia como cónyuges o compañeros permanentes y la minoría de edad en cuanto a los hijos, deben permanecer para que las adendas a la mesada pensional persistan o de lo contrario cesará la obligación legal del Instituto de Seguros Sociales de cancelarlos.

Por esa naturaleza dada por el legislador excepcional a los incrementos pensionales, es que no es posible darles una aplicación irrestricta, sino que la misma debe supeditarse a la satisfacción de los puntuales aspectos ya mencionados, especialmente, el hecho de que la totalidad de los requisitos empiecen a cumplirse desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En el presente caso, se tiene que si bien a través de los testimonios de Rosa Emilse Villada Sepúlveda y Silvio Villa Ángel –fls. 31 y 32-, se demostró la existencia de una convivencia permanente de la pareja conformada por el señor José Bernardo Álvarez y María Aura Díaz Rivera, deponiendo en igual sentido respecto a la dependencia económica de ésta respecto de aquel.

Sin embargo, la deponente Villada Sepúlveda manifestó que conoce a la pareja como tal desde hace más de 7 años, lo que remonta apenas al año 2001 aproximadamente y si se toma en consideración lo expresado en el libelo genitor  –hecho 3 fl. 3-, que habla de 12 años de convivencia, la misma llega 1996, en ambos casos la convivencia y dependencia económica que se predica como causante de los incrementos, apenas nacieron a la vida cuando se encontraba vigente la Ley 100 de 1993 que nada dijo al respecto y si bien a quien promueve esta acción, se le reconoció la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990, las adendas de la mesada pensional no fueron cobijadas por el régimen transitivo. Lo anterior, desdice la existencia del derecho a tales incrementos pensionales, sin que ello implique vulneración al derecho a la igualdad de los núcleos familiares conformados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dado que el legislador tiene libertad de configurar las condiciones y beneficios que se van a conceder a través del sistema de pensiones, estableciendo que en el nuevo ordenamiento legal tales incrementos no existieran, teniendo plenas facultades para ello y como en el sub-lite, las condiciones que se predican como generadoras de ese derecho a los incrementos pensionales, se gestaron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues no resultan aplicables.

Es que vale acotar que el concepto de igualdad contenido en la Constitución de 1991, implica una serie de acciones tendientes a la materialización de la misma, como lo son por ejemplo, las afirmativas que debe adelantar el Estado para quienes estando en condiciones de debilidad o vulnerabilidad, puedan alcanzar un mínimo de garantías. Pero para ello se requiere adelantar un test de proporcionalidad o examen de ponderación en el cual se debe partir de situaciones fácticas similares pero con tratamientos disímiles, que es lo que no ocurre en este caso, pues no se encuentran en igualdad de condiciones fácticas desde el punto de vista de los incrementos pensionales, aquel núcleo familiar que fue conformado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que el que tuvo su génesis con anterioridad, precisamente por el cambio o transición legislativa, en los cuales se contemplaban beneficios distintos y los mismos no fueron prohijados por el amortizador régimen de transición. En tal medida, no se puede predicar que al no reconocerse los incrementos pensionales, se está prohijando un desconocimiento de las garantías fundamentales constitucionales, sino que simplemente el legislador no configuró esos beneficios en todos los casos, facultad que le es entregada por la misma Carta Política de 1991 y la que ejerció válidamente.  

Así las cosas, se observa que la decisión judicial de primer grado es atinada y, por tanto, habrá de confirmarse por esta Sala. 

Costas en esta instancia a cargo de la parte que apela.

En mérito de lo discurrido, la Sala de decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Pereira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Confirmar la sentencia apelada.

Costas en esta sede a cargo del apelante.

Decisión notificada en estrados.

No siendo otro el objeto de esta audiencia se da por terminada y en constancia se suscribe el acta por quienes intervinieron.

Los Magistrados,

FRANCISCO JAVIER TAMAYO TABARES

									
ILDEFONSO MUÑOZ CARDONA			     HERNÁN MEJÍA URIBE

LINA MARÍA ARBELAEZ GIRALDO
Secretaria