RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL
SALA 3ª PENAL DE DESCONGESTIÓN

Magistrado Ponente: 
ALIRIO JIMÉNEZ BOLAÑOS. 

Acta de aprobación No. 191, del siete (7) de abril de dos mil catorce (2014)  

Fecha y hora de lectura:	 Viernes once (11) de abril dos mil catorce (2014). 	
Acusado: 	JHON FREDY RAIGOSA GUERRERO	
Cedula de ciudadanía:	18.610.894	
Delito:	Concierto para delinquir con fines de narcotráfico, homicidio, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, trafico, fabricación o porte de explosivos y tráfico, fabricación y porte de estupefacientes	
Procedencia: 	Juzgado Primero Penal Del Circuito Especializado De Pereira	
Asunto: 	Decide apelación interpuesta por el Ministerio Publico contra la providencia que aprueba el acuerdo de fecha 25 de junio de 2013. 	

Procede el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala de Descongestión Penal a resolver recurso de apelación Interpuesto por el señor Agente del Ministerio Publico contra la decisión que aprobó el preacuerdo suscrito por el señor JHON FREDY RAIGOSA GUERRERO y la Fiscalía 42 Especializada BACRIM de Cali. 

1.- SITUACIÓN FÁCTICA

1.1.- Según escrito de acusación la banda criminal los ROLOS surge como una disidencia a la estructura criminal de la CORDILLERA, operando en la ciudad de Pereira y sus territorios circunvecinos desde el año 2005 hasta nuestros días. La mencionada organización delictiva se dedicaba al expendio de sustancias estupefacientes a través de inmuebles denominados comúnmente como “ollas” en las cuales existía un personal para el transporte y comercialización de las sustancias ilegales entre los barrios Nacederos, Matecaña y Libertad de la ciudad de Pereira, para fungir como campaneros y para prestar seguridad del inmueble y del territorio de influencia a través del uso armas de fuego que eran suministradas y transportadas por la misma organización. Según testimonios, algunas de estas actividades eran desarrolladas por menores de edad. Igualmente determinó la Fiscalía que la organización criminal se dedicaba a cometer homicidios selectivos.

La anterior información fue proporcionada por una fuente humana, el día 13 de mayo de 2008. 

La organización criminal era dirigida por RIGOBERTO ARIAS CASTRILLÓN, alias “Rigo”, quien mantenía su domicilio en Bogotá D.C., y hacia presencia esporádica para controlar las actividades delictivas. Entre las personas de confianza de alias “Rigo” fungían JOHN FREDY RAIGOSA GUERRERO, alias “peligro” y CARLOS ALBERTO CIFUENTES ROMERO, alias “condorito” quienes estaban catalogados como segundos al mando dentro de la organización. En su orden jerárquico le seguía alias “Wilson”, quien administraba los inmuebles de expendio de los estupefacientes, recibía el dinero producto de su comercialización y atendía las órdenes de “Rigo”. También se indicó que hacían parte de la organización, las personas con los alias de “pablin”, “chuchin”, “carepuño”, “la chinga”, “garfield”, “el mono”, “el flaco”, “cucurucho” y “Juan Pablo” quienes acataban órdenes de los dirigentes de la organización.

1.2.- En cuanto a JOHN FREDY RAIGOSA GUERRERO, alias “peligro”, por testimonios, reconocimientos fotográficos e interrogatorios de algunos de los indiciados, la Fiscalía determinó que se trataba de uno de los hombres de confianza de la estructura criminal, que realizo sendos homicidios selectivos para la hegemonía y control de la organización, se encargó del transporte de estupefacientes y de armas de fuego entre las ciudades de Bogotá y Pereira y  coordinaba y controlaba de manera esporádica la actividad de micro-tráfico de estupefacientes en la ciudad de Pereira, actividades que fueron realizadas por órdenes de RIGOBERTO ARIAS CASTRILLÓN, alias “Rigo”. 

1.3.- El 23 de enero de 2013, se adelantaron ante el Juzgado 20 Penal Municipal con función de Control de Garantías, audiencias de orden de legalidad de allanamiento y procedimiento del mismo, incautación de elementos, captura y formulación de imputación en contra de JHON FREDY RAIGOZA GUERRERO por los delitos de Concierto para delinquir agravado con fines de narcotráfico y Homicidio, Fabricación, trafico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones, Fabricación tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido de las Fuerzas Armadas y Trafico, fabricación y porte de estupefacientes.    

1.4.- Con base en lo anterior, la Fiscalía acusó formalmente al señor JOHN FREDY RAIGOSA GUERRERO, alias “peligro”, como presunto coautor impropio de los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO CON FINES DE NARCOTRÁFICO Y HOMICIDIO (Art. 340 inc. 1,2 y 3 C.P.), FABRICACIÓN, TRAFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES (Art. 365 inc. 1 C.P.), FABRICACIÓN, TRAFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS Y EXPLOSIVOS (Art 366 inc. 1), TRAFICO FABRICACIÓN Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES (Art. 376 inc. 1). 

2.- ANTECEDENTES PROCESALES

2.1.- El 24 de abril de 2013 el Fiscal 42 BACRIM de Cali presentó ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira, escrito de acusación contra JOHN FREDY RAIGOSA GUERRERO. En consecuencia el Juzgado de Conocimiento señaló el 10 de mayo de 2012 para adelantar audiencia de formulación de acusación como ordenan los artículos 336 y ss., del C. de P.P.; Audiencia que fue suspendida por solicitud de la parte.

2.2.- El 10 de mayo de 2013 la Fiscalía 42 BACRIM de Cali presenta ante el a quo, acta de preacuerdo suscrita por el acusado JOHN FREDY RAIGOSA GUERRERO. 

2.3.- El 23 de mayo de 2013 se instala audiencia de validez de preacuerdo, la cual se suspende por no haber sido posible el traslado del acusado a las instalaciones judiciales. Los días 5 y 18 de junio de 2013, se desarrolla la precitada audiencia, procediendo la Fiscalía a la lectura del preacuerdo, exponiendo sucintamente los hechos materia de acusación y los mínimos  Elementos Materiales Probatorios que acreditan la comisión de la conducta, así como la dosificación punitiva. Frente a este último punto el a quo pone de presente a las partes, la imposibilidad de aplicar la circunstancia de mayor punibilidad que establece el numeral 10 del artículo 58 del C.P. al delito de concierto para delinquir, por lo que solicita se revise y modifique la dosificación punitiva presentada en el escrito del preacuerdo.  

2.3.1.- Como consecuencia de lo anterior, se acusó y se dosifico la pena a JOHN FREDY RAIGOSA GUERRERO en los siguientes términos: una pena de prisión de 12 años por el delito de Concierto para delinquir con fines de homicidio y narcotráfico, agravado por la organización, fomento o coordinación (340 inc. 2 y 3 C.P.), aumentada en: un (1) año por el delito de tráfico de armas de uso civil (365 C.P.); otro año por el delito de tráfico de armas de uso privativo de la fuerza pública (366 C.P.); y dos (2) años por el delito de trafico de estupefacientes (376 C.P.), para un total de 16 años de prisión, menos la rebaja del 50% que contempla el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal. Preacuerdo que fue aceptado por el procesado de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorado. 

2.4. El 25 de junio de 2013 continuando con la audiencia, el Juez de conocimiento resolvió aprobar el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía 42 Especializada BACRIM  de Cali y la defensa de JHON FREDY RAIGOZA GUERRERO, decisión a la que el representante del Ministerio Publico se opuso interponiendo recurso de apelación; centra su oposición principalmente en que las penas convenidas son muy bajas en razón de hechos punibles aceptados en el preacuerdo.

3.- DECISIÓN IMPUGNADA

El a quo mediante decisión del 25 de junio de 2013, resolvió aprobar el preacuerdo con base en las siguientes consideraciones: 

3.1.- Los preacuerdos y negociaciones entre Fiscalía y el Acusado, se encuentran regulados en el artículo 348 de la Ley 906 de 2004, con el fin de humanizar la actuación procesal y la pena, obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados y lograr la participación del imputado en la definición de su caso. 

3.2.- Con el propósito de dar cumplimiento a los fines establecidos en la Ley, el Juez de Instancia, centra su decisión en tres problemáticas; la primera, que exista un mínimo de prueba que permita acreditar la realización de las conductas enrostradas y que exista una debida aceptación de dichas conductas por parte del procesado; segundo, que se verifique la legalidad de la pena que se ha convenido; y tercero, que no se hayan vulnerado garantías constitucionales y legales al procesado en razón del preacuerdo. 

3.2.1.- En cuanto al mínimo de prueba para determinar la materialidad de las conductas y la existencia de una aceptación debida señala el a quo. 

En primer lugar el artículo 373 del C.P.P. establece que los hechos y circunstancias de interés para el caso se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en esa normatividad siempre que no violen los derechos humanos. En razón de ello, la Fiscalía presentó ante el Juez de Conocimiento diferentes elementos materiales probatorios entre los que se destacan los interrogatorios de indiciado de LUIS ALONSO RENDÓN GIRALDO y MAURICIO GUTIÉRREZ JARAMILLO, quienes pertenecieron a la banda delincuencial de “Los Rolos”, develaron sobre su estructura e identificaron a JOHN FREDY RAIGOSA GUERRERO alias “Peligro” como uno de los hombres de confianza del jefe máximo de la organización y quien era el encargado de traficar estupefacientes, armas y municiones entre las ciudades de Bogotá y Pereira, así como de administrar los sitios de expendio de estupefacientes y coordinar los homicidios selectivos en la ciudad. Igualmente, allego la Fiscalía diligencia de reconocimiento fotográfico realizada por LUIS ALONSO RENDÓN GIRALDO, en el que identifica al acusado como “hombre de confianza de alias ‘Rigo’, quien bajaba a Pereira desde Bogotá a pasar revista y a coordinar homicidios”. 

Con base en lo anterior, procede el a quo a determinar la aceptación libre y voluntaria del procesado respecto del preacuerdo suscrito con la Fiscalía. Al respecto consideró que en audiencia del 18 de junio de 2013, JOHN FREDY RAIGOZA GUERRERO manifestó de manera libre, voluntaria y debidamente asesorado por un profesional del derecho que aceptaba los cargos presentados por la Fiscalía, en consecuencia, el Juez de Instancia consideró “que se ha dado el cumplimiento de esa estricta tipicidad, en atención a que JOHN FREDY con su libre manifestación se ha determinado la tipicidad de las conductas, es decir, que con su aceptación ha indicado que el sin permiso de autoridad competente tráfico y porto armas de uso privativo de la fuerza pública y explosivos, tráfico y porto armas, trafico estupefacientes y se concertó con otras personas para cometer delitos de homicidios y de tráfico de estupefacientes (…) aceptando frente a este último cargo que él era uno de los encargados organizar, fomentar, promover y dirigir la organización criminal (340 inc.3 C.P). 

Así entonces, la aceptación libre y voluntaria que hace el procesado sobre los delitos que se le acusa, sumado a los mínimos rudimentos probatorios que presento la Fiscalía, le  permitieron al a quo, encontrar correspondencia entre lo factico y jurídico, lo que le permite dar por superado ese primer componente para la aprobación del preacuerdo.  

3.2.2.- Frente al quantum punitivo, consideró el Juez de Instancia que se respetó la legalidad del mismo, toda vez que: 

3.2.2.1.-  Mediante audiencia del 18 de junio de 2013 se retiró de la dosificación punitiva, la circunstancia de mayor punibilidad que se le imponía al ilícito de concierto para delinquir, en el escrito de acusación, concretamente la dispuesta en el numeral 10 del artículo 58 del C.P., consistente en “10. Obrar en coparticipación criminal”, la cual era incompatible con el ilícito, por cuanto, requiere para su comisión la participación de varias personas en el actuar delictivo. Situación que permite adecuar la pena a la realidad del C. de P.P. 

3.2.2.2.- El mínimo de prisión de doce años pactado en la corrección del preacuerdo del 18 de junio de 2013 por la Fiscalía, Defensa y Procesado, concuerda con lo dispuesto en el artículo 340 inc. 3 del C.P. consistente en ocho años de prisión aumentado en la mitad, para quienes organicen, dirijan, constituyan o financien la estructura criminal; delito que fue aceptado de manera libre y voluntaria por JOHN FREDY RAIGOSA GUERRERO. 

3.2.2.3.- Las adiciones punitivas de: un año de prisión por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (365 C.P.), un año de prisión por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos (366 C.P.) y dos años de prisión por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (376 C.P.), que se hacen por el concurso heterogéneo con el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y homicidio (340 inc. 2 y 3), respetan la premisa establecida en el artículo 31 del C.P., en el sentido de que JOHN FREDY RAIGOSA GUERRERO al haber aceptado que con su comportamiento infringió varias disposiciones de la ley penal, quedo sometido a la pena más grave, esto es la dispuesta en el Código de las Penas para el Concierto para delinquir con fines de narcotráfico y homicidio (340 inc. 2 y 3 C.P.), aumentada en otro tanto por cada una de las conductas punibles. 

3.2.2.4.-  El descuento punitivo del cincuenta por ciento (50%) fijado en el preacuerdo cumple con la condición establecida en el artículo 351 del C.P.P., en la medida que el escrito de preacuerdo, fue puesto a disposición del a quo antes de que se presentase la acusación formal contra JOHN FREDY RAIGOSA GUERRERO, circunstancia que permite que la disminución de la pena en un cincuenta por ciento (50%) sea totalmente accesible y admitida. 

3.2.3.- Por último el a quo en su considerando concluyo que el preacuerdo, no vulneró derechos o garantías constitucionales o legales, toda vez que, fue JOHN FREDY RAIGOSA GUERRERO quien en audiencia del 18 de junio de 2013, manifestó comprender, entender y aceptar de manera libre y voluntaria los términos y efectos de la negociación penal, previo a que, la defensa y el a quo, le precisaran los términos del mismo y le advirtieran la existencia de sus derechos, especialmente su derecho a la no autoincriminación, a guardar silencio y a tener un juicio oral, publico y contradictorio que le permitiera presentar pruebas y contradecir las que contra él se le adujeran. 

3.3. Con base en lo anterior, el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO ADJUNTO DE PEREIRA, resolvió, aprobar el preacuerdo presentado por la Fiscalía 42 BACRIM de Cali, aceptado de manera libre y voluntaria por JOHN FREDY RAIGOSA GUERRERO, en la medida que se le respetaron sus derechos y garantías en el proceso, se presentó por parte de la Fiscalía un mínimo de rudimento probatorio que permitió determinar la existencia de las conductas ilícitas enrostradas y que la dosificación de la pena, se realizó conforme lo establecen los parámetros legales. 

	4.- MOTIVO DE LA CENSURA.

Ministerio Público. (Recurrente).

A través de recurso de apelación interpuesto en audiencia, el Ministerio Público solicita al Tribunal se revoque la decisión que aprueba el preacuerdo y se regule la dosificación punitiva, en razón a que, no se dio cumplimiento al requisito de legalidad de la pena. Expone el Ministerio Público: 

4.1.- El Código Penal en el delito de Concierto para delinquir con fines de narcotráfico y homicidio (340 inc. 2 y 3 del C.P.), establece una pena mínima de prisión de doce (12) años; en el delito de Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (365 del C.P.) una pena mínima de nueve (9) años, en el ilícito de Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos (366 del C.P.) una pena mínima de once (11) años; y por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (376 C.P.) una pena mínima de ciento veintiocho (128) meses. Lo anterior implica que la dosificación punitiva establecida en el preacuerdo por las conductas acusadas, no se ajusta a la legalidad, toda vez que desconoce las penas mínimas establecidas en Código de las Penas.

4.2.-  Si bien el artículo 351 del C de P.P., establece que: “La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible,….”, en el caso de marras, ya existió un desgaste para la Administración de Justicia, al haberse adelantado investigación, interrogatorios, allanamientos y demás actos que implican como tal, un desgaste, que no le permitirían reconocer al Juez de Conocimiento, una rebaja del cincuenta por ciento (50%) sobre total de la pena. 

4.3.- Por ultimo manifiesta el representante del Ministerio Público, que el a quo, al momento de revisar la legalidad de la dosificación punitiva, debe tener en cuenta la gravedad de las conductas censuradas; en el presente caso, no se trata de delitos de bajo raigambre social como lo pretende demostrar la Fiscalía, por el contrario, estamos frente a ilícitos de alto impacto social que deben ser considerados, y que le impiden al Juez de Conocimiento, aceptar ese tipo de dosificación punitiva, toda vez que no se puede desconocer el daño real acaecido a la sociedad y la intensidad del dolo de su autor en el desarrollo de sus conductas. 

5. REPLICA

5.1.- Fiscalía. (No recurrente I). 

La Fiscalía solicita no se tenga en cuenta lo pedido por el Ministerio Publico y en consecuencia se confirme la decisión, en razón a que la intervención de la Procuraduría simplemente tiene como efecto perturbar los principios de igualdad de armas y de sistema de partes del sistema penal acusatorio colombiano, pues desconoce el marco de la legalidad en el que fue celebrado el preacuerdo. A lo anterior manifiesta el Ente requirente: 

5.1.1. El sistema penal acusatorio, al ser un sistema de partes, las intervenciones del Ministerio Publico simplemente lo desestabilizan y lo vuelven inoperante como sucede en el presente caso, toda vez que lo único que logran es desconocer las negociaciones celebradas en el marco de la legalidad. Para la Fiscalía, si la negociación se realizó de manera libre y voluntaria con el procesado y respetando sus derechos y garantías constitucionales y legales, impone a los intervinientes del proceso penal aceptar su aprobación con los beneficios y dosificaciones punitivas que se presenten en el caso, y el Ministerio Publico solo tendrá razón de intervenir cuando observe violación de garantías y derechos fundamentales del procesado.  

5.1.2. El sistema penal acusatorio, también contempla entre sus principios rectores el principio de la igualdad de armas, el cual se ve afectado con la intervención del Ministerio Publico en la medida en que desequilibra la balanza entre la Fiscalía y el Procesado y su Defensa, al deslegitimar un preacuerdo en su parte punitiva, la cual fue celosamente resguardada por el Juez de Conocimiento, circunstancia que le impediría a tal Entidad cuestionar dicho acto.  

5.2.- Defensa (No recurrente II). 

Solicita se confirme la decisión del a quo; manifiesta que: 

5.2.1. La Procuraduría no puede solicitar la no aprobación del preacuerdo con base en un resumen sumario que presenta el Juez Conocimiento, desconociendo la amplia discusión sobre las situaciones fácticas y jurídicas que se presentaron en las otras audiencias. Para la defensa, al no encontrarse presente el Ministerio Publico en los actos anteriores, deslegitima su intervención sobre las negociaciones realizadas, toda vez que no tiene el conocimiento suficiente para cuestionar la legalidad de las conclusiones pactadas por las partes en la negociación. 

Aunado a lo anterior, para la Defensa, la dosificación punitiva se encuentra debidamente ajustada a la legalidad, en la medida en que se atendieron los parámetros legales que se disponen para estos tipos penales y para las negociaciones que entre la Fiscalía y el procesado se realicen. 

6. CONSIDERACIONES

Esta Sala es competente para decidir sobre el recurso interpuesto, en razón a lo dispuesto por el artículo 34, numeral 1 del C. de P.P. 

6.1. Problema Jurídico.

En atención al recurso impetrado por el Ministerio Publico, la discusión se contrae en definir si es respetuosa del principio de legalidad la graduación punitiva pactada por las partes en el preacuerdo aprobado por el a quo.

6.2. Solución a la controversia. 

6.2.1.- Previo a resolver la controversia planteada es necesario hacer especial referencia acerca de la intervención del Ministerio Publico en estas actuaciones, circunstancia, que conforme se desprende de las réplicas realizadas al recurso de alzada, causan gran polémica. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que el Ministerio Publico como organismo propio y sujeto especial del sistema penal acusatorio, por regla general no puede oponerse a las negociaciones o preacuerdos que celebre la Fiscalía, salvo que advierta que dichas actuaciones no estén regidas por la legalidad, afecten derechos o bienes jurídicos de terceros, desconozcan el derecho internacional humanitario o versen sobre infracciones graves a los derechos humanos. 

En el tema, sostuvo la Corte:

“En materia de preacuerdos, acuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el indiciado, imputado o acusado, es claro que la legislación procesal no le permite al Ministerio Público oponerse a ellos, pero sí, habiendo sido convocado a esos actos de justicia consensuada, dejar constancia sobre su postura en relación con los temas que justifican su participación y que advierta afectados por las estipulaciones de las partes, lo cual, eventualmente, le podría permitir acreditar el interés para recurrir los pronunciamientos judiciales en torno a ellos.

Y agrega la Corte: 

Sin embargo todas estas manifestaciones de justicia consensuada, no sólo deben estar regidas por la legalidad, sino que no deben afectar derechos de terceros, pues si esto ocurre, se activa la legitimidad del Ministerio Público para intervenir ante la eventual trasgresión o puesta en peligro de bienes jurídicos ajenos, los cuales son indisponibles por las partes involucradas. Igual acontece si los acuerdos contrarían el ordenamiento interno o desconocen el derecho internacional humanitario, o versan sobre infracciones graves a los derechos humanos, sobre las cuales no puede mediar negociación alguna por ser contrarias a los compromisos internacionales que integran el denominado Bloque de Constitucionalidad, la Constitución o la Ley”.

Lo anterior nos permite establecer, que el Ministerio Publico, en la medida en que pretenda velar por la legalidad de la pena, adquirió legitimidad para proceder a la interposición del recurso toda vez que, para su representante en el caso de marras, se está poniendo en peligro a la sociedad por la aceptación de un preacuerdo benévolo frente a conductas de alto raigambre social.  

6.2.2.- Visto lo anterior, corresponde a esta Judicatura determinar si la dosificación punitiva estipulada por la Fiscalía y el procesado en el preacuerdo se enmarca dentro del principio de legalidad de la pena, siempre y cuando dicho análisis no comporte un control material del preacuerdo, toda vez que de conformidad con la reciente Jurisprudencia, la postura dominante frente al control judicial de la acusación, que comprende el preacuerdo y el allanamiento recae únicamente sobre aspectos formales y no de fondo. Al respecto señala la jurisprudencia de la Corte: 

Es claro,- entonces, que el juez no tiene competencia para cuestionar la imputación efectuada por el fiscal, como que ese acto es propio del titular de la acción penal. Por tanto, allegado el escrito de acusación o el acta de allanamiento que, aceptada, equivales al mismo, el juez de conocimiento tiene limitada su participación, como que, tratándose de un acto voluntario y libre de aceptación de la imputación, debe aceptarlo y convocar a la audiencia para individualizar la pena, según se lo impone el inciso final del articulo 293 procesal.   

Igualmente señala la Jurisprudencia: 

“La jurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal. (Se destaca)”

“Lo anterior, porque la sanción para una acusación mal planteada y sustentada, como sucede con cualquier acto de parte, está dada porque al finalizar el juicio de la misma no habrá de prosperar.” 

Posición que fue ratificada, en los siguientes términos: 

De suerte que, una vez definida la formulación de los hechos jurídicamente relevantes por parte de la Fiscalía y particularmente cuando han sido aceptados por el imputado, no tiene cabida en el modelo acusatorio que el juez se ocupe de aquello que no le compete, por tanto, cuando invalida la imputación para que en su lugar sea complementada como en su opinión corresponde, está, nada menos, que controlando materialmente la acusación.

(…)

En estas condiciones, ha de entenderse que el control material de la acusación, bien sea por el trámite ordinario o por la terminación anticipada de la actuación, es incompatible con el papel imparcial que ha de fungir el juez en un modelo acusatorio. (...).   

Desde esta óptica de la jurisprudencia, el preacuerdo que equivale a la acusación es una figura propia, exclusiva y excluyente de la Fiscalía, frente a la cual no se permite la intromisión u oposición del funcionario judicial o del Ministerio Publico – para este último, salvo lo antepuesto -, por la filosofía que gobierna al sistema penal acusatorio, donde las funciones de sus participantes están claramente definidas, la Fiscalía la persecución penal del Estado (función requirente), la defensa defender al indiciado o imputado en todos sus intereses y a los jueces les corresponde la decisión de los casos llevados ante ellos por el acusador (función jurisdiccional), ya no son inquisidores comprometidos en hallar la verdad para aplicar la ley como antes sino funcionarios imparciales y custodios del respeto debido a los derechos y garantías individuales y aplicadores de la ley en los casos sometidos a su consideración, en esta diferenciación tajante entre acusador y juez provoca una diferenciación formal y nítida

6.2.3.- Precisado lo anterior, para el caso, el preacuerdo que aprobó el a quo viola el principio de legalidad punitiva no tanto por las razones que argumenta el Ministerio Publico, – las penas tasadas en el acuerdo para los delitos con los cuales concursa el concierto para delinquir son demasiado benévolas – sino porque desconoce lo regulado en el artículo 352 del C. de P.P., y no tiene en cuenta la pena concreta más grave de la cual debía partir la graduación de la sanción. 

6.2.3.1.- El articulo artículo 352 del C. de P.P., dispone: 

“Presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrán realizar preacuerdos en los términos previstos en el artículo anterior.” 

“Cuando los preacuerdos se realicen en este ámbito procesal, la pena imponible se reducirá en una tercera parte.” (negrilla y cursiva fuera del texto). 

Como consecuencia de lo anterior, el preacuerdo que realice la Fiscalía una vez haya radicado el escrito de acusación, únicamente comporta una rebaja de la tercera parte de la condena, tal como lo dispone el inciso 2 del artículo 352 del C. de P.P., y en consecuencia, la rebaja “hasta la mitad de la pena imponible” dispuesta en el artículo 351 del C. de P.P., solo estaría permitida para el ámbito procesal de la audiencia de formulación de imputación hasta antes de que el Fiscal presente el escrito acusatorio. Así las cosas, en el caso de marras tenemos que el preacuerdo mediante el cual se estipula una rebaja del cincuenta por ciento de la sanción, se presentó el 10 de mayo de 2012, fecha posterior al escrito de acusación el cual fue radicado el 23 de abril de 2013, ante el centro de servicios judiciales de este Distrito, circunstancia que impedía a la Fiscalía acordar una rebaja por encima de la tercera parte, fijada en el artículo 352 del C. de P.P. 

6.2.3.2.- Aunado a lo anterior se concedió una rebaja ilegal al procesado por indebida selección del tipo penal más grave, circunstancia que afecta en el mismo sentido la legalidad de la pena. Al respecto es necesario traer a colación, la jurisprudencia de la Sala Penal de Corte Suprema de Justicia, respecto de la graduación punitiva en el concurso de delitos: 

“Advierte por último la Sala, en consideración al equivocado entendimiento de las instancias sobre la forma de tasar la pena en el concurso de conductas punibles, que antes y ahora el delito que sirve de punto de partida para la graduación punitiva es el que en concreto amerite una pena mayor, lo cual le implica al funcionario judicial dosificar la pena de cada uno para así poder elegir el más grave.”

“Ahora bien: individualizadas las penas de las conductas y elegida la mayor, ésta es el referente para el aumento de hasta otro tanto autorizado por la ley. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el Juez al fijar la pena en el concurso, como lo entendió el Tribunal, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave.”

Así entonces tenemos: 

Delito	Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. (373 C.P. modificado por el articulo 14 ley 890 de 2004	Concierto para delinquir. 
(340 C.P. inc. 1,2 y 3, modificado por el artículo 19 de la ley 1121 de 2006)	Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. (365 C.P., modificado por el artículo 38 de la ley 1142 de 2007)	Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos. 
(366 C.P. modificado por el artículo 55 de la ley 1142 de 2007).	
Sanción	128 a 360 meses	12 a 27 años	4 a 8 años	5 a 15 años	
Circunstancia de mayor punibilidad que aplicó la Fiscalía. (Art. 61 - 10)	Aplica
Obrar en coparticipación 	No aplica 
Obrar en coparticipación	Aplica 
Obrar en coparticipación	Aplica
Obrar en coparticipación	
Cuartos dosificados	1er. Cuarto
(De 128 a 186 meses)
cuartos medios
(De 186 a 302 meses)
4to. Máximo
(De 302 a 360 meses)	1er. Cuarto
(De 144 a 189 meses)
cuartos medios
(De 189 a 279 meses)
4to. Maximo
(De 279 a 324 meses)	Inferiores	Inferiores	
	Se debe partir del Cuarto medio por la existencia de la circunstancia de mayor punibilidad	Se debe partir del 1er cuarto por no existir circunstancia de mayor punibilidad. 	 	 	
Sanción a aplicar	186 meses	144 meses	 	 	

De acuerdo con lo anterior, se tiene que el tipo penal más grave lo constituye el de Trafico, fabricación y porte de estupefacientes (376 C.P. inc. 1, modificado por el artículo 14 de la ley 890 de 2004) que fija una pena privativa de la libertad de 128 a 360 meses, aunado a la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 10 articulo 58 del C.P., que debe ser aplicada para el presente caso y que obliga a partir del primer cuarto medio, esto es imponer una pena de 186 meses para el delito base aumentado hasta en otro tanto por los tres delitos que concursan y que en caso de existir un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, será esta la única rebaja compensatoria del acuerdo.

6.2.3.3.- Lo anterior nos permite concluir que se concedió una rebaja ilegal al procesado por indebida selección del tipo penal más grave, situación que por sí sola conduciría a la revocatoria de la decisión de primer grado, sino que también se concedió de manera errónea una rebaja de la mitad de la pena fijada para el total de delitos, que no era procedente en este interregno, toda vez que, como dispone el artículo 352 del C. de P.P., presentada la acusación, los preacuerdos que se realicen con posterioridad a este ámbito procesal, la pena imponible solo se rebajara en una tercera parte, razones suficientes para revocar el preacuerdo aprobado por el juez de conocimiento. 

6.2.4.- Finalmente como comentario adicional a lo analizado, esta Colegiatura ve la imperiosa oportunidad de manifestarse respecto de la pena pactada por la Fiscalía en el preacuerdo, si bien ésta es una facultad exclusiva del Ente Requirente frente a la cual el Ente Jurisdiccional solo debe ejercer el control formal de preacuerdos y negociaciones que este realice, conforme lo establecen los últimos precedentes jurisprudenciales de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, llama la atención la flagrante vulneración del principio de legalidad de la pena que hace la Fiscalía al desconocer los principios inmersos en los artículos 3 y 61 inciso 3 del C.P. los cuales disponen que, para la imposición o tasación de la pena, se deben tener en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad, así como la potencialidad del daño creado, la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo y la necesidad y función de la pena, criterios que fueron desconocidos en el preacuerdo analizado, toda vez que como lo manifestó el Ministerio Publico, nos encontramos frente a ilícitos que afectan gravemente a la sociedad, tal como se desprende del rudimento mínimo de la prueba que se allegó para la aprobación del preacuerdo en primera instancia; sumado al hecho de que el delito de Tráfico de estupefacientes no se reduce a la protección del bien jurídico de la Salud Pública sino que involucra otros factores como la Seguridad Pública y el Orden Social, en la medida que, la alta rentabilidad de este ilícito ha permitido que se convierta en la alternativa de financiación de grupos de delincuencia organizada, armados y jerarquizados que desvirtúan la premisa del monopolio estatal de la fuerza como presupuesto de convivencia y que su desmedido lucro genera inconmensurables riquezas que alteran dramáticamente las fuerzas económicas de los países afectados por este. Y en cuanto a los injustos concursantes, que afectan directamente el bien jurídico de la Seguridad Publica, atentan contra la certeza de que se convive en un ambiente de comunes expectativas de no agresión que obliga a la sociedad a entrar en un estado de desconfianza colectiva y de incertidumbre de un eventual atentado a la              comunidad, momento en el cual se fractura  la seguridad publica entendida como orden público y seguridad interior de la comunidad. 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Descongestión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, 

RESUELVE

PRIMERO.- Revocar la decisión adoptada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado Adjunto de Pereira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. 

SEGUNDO.- Esta providencia queda notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno. 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALIRIO JIMÉNEZ BOLAÑOS
Magistrado

MANUEL YARZAGARAY BANDERA
		Magistrado

JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ
Magistrado

MARÍA ELENA RÍOS VÁSQUEZ
Secretaria.