REPUBLICA DE COLOMBIA 
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA
SALA PRIMERA PENAL DE DESCONGESTION

Magistrado Ponente:
Alirio Jiménez Bolaños

Acta de aprobación: No. 184

Pereira, diez (10) de abril de dos mil catorce (2014

I.	OBJETO DE LA DECISIÓN

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado JUAN CARLOS QUINTERO en contra de la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2011 en virtud de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira, con Funciones de Conocimiento, declaró la responsabilidad del mencionado en calidad de autor del delito de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, razón por la cual fue condenado a la pena principal de ciento setenta y tres (173) meses de prisión y pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal.

No le concedió ningún mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad por expresa prohibición del Código de Infancia y la Adolescencia.
II.	LOS HECHOS:

Fueron reseñados por la Juez a quo en la sentencia impugnada así:
 
“Enseñan las diligencias que para el 16 de mayo del presente año, Juan Carlos Quintero, ingresó al segundo piso del inmueble ubicado en la calle 25 No. 4b-18 de esta capital y accedió carnalmente al menor A.L.M., quien para esa fecha no había cumplido los catorce (14) años de edad.”

III.ACTUACION PROCESAL RELEVANTE.

Enterada la madre del menor de la grave situación, le comunicó al padre de éste y los tres acudieron a denunciar los hechos ante las autoridades.

Ubicado el menor y sus padres en las instalaciones de la URI de esta ciudad, observa salir una patrulla de la Policía que era conducida por la persona que lo accedió, procediendo a señalarlo, situación que en verificaciones posteriores conduciría a la identificación del agresor.

Realizadas las actividades de Policía Judicial pertinentes, se logra individualizar e identificar a JUAN CARLOS QUINTERO, portador de la cédula de ciudadanía No. 93.434.107 de Flandes (T), como la persona que abusó del menor y a quien éste lo señaló cuando conducía una patrulla de la Policía Nacional. 

Ante la Juez Cuarta Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía solicito orden de captura para JUAN CARLOS QUINTERO, expidiéndose la Orden No. 0564792, la cual se hiciese efectiva el 18 de mayo de 2011.
Ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías se desarrollaron el 19 de mayo de 2011 las audiencias concentradas de: (i) legalización de captura, (ii) formulación de imputación y (iii) solicitud de imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión.

Por último se conoce que el señor JUAN CARLOS QUINTERO, de conformidad a su historia clínica tiene un diagnóstico de seropositividad por VIH.

El 31 de mayo de 2011, se realizó la diligencia de reconocimiento en fila de personas y en ella el menor A.L.M. en compañía de su madre reconoció a JUAN CARLOS QUINTERO como su agresor, esta diligencia también contó con la presencia de la Defensora de Familia, la delegada del Ministerio Público y el defensor del señor QUINTERO. 

El 13 de septiembre del mismo año, la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra del prenombrado por el delitos de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años; la etapa del juicio le correspondió al Juzgado Cuarto Penal de Circuito de esta ciudad, autoridad que después de agotadas las etapas necesarias, instaló el juicio oral el 22 de noviembre de 2011 y una vez agotado el debate probatorio, el 24 de igual mes y año anunció el sentido del fallo para JUAN CARLOS QUINTERO de carácter condenatorio como autor responsable del delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años , con la circunstancia genérica de agravación punitiva descrita en numeral 6° del artículo 58 del C. Penal.

El 14 de diciembre del prenombrado año, se realizó la audiencia de individualización de pena y lectura de sentencia.

III.	LA SENTENCIA IMPUGNADA

La falladora de instancia halló colmados los requisitos contenidos en el artículo 381 Ley 906/04 y bajo el amparo de esta norma encontró responsable penalmente al procesado JUAN CARLOS QUINTERO y por tal virtud dictó fallo condenatorio en su contra como autor a título de dolo del delito de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 208 C. P.), con la circunstancia genérica de agravación punitiva descrita en el numeral 6° del artículo 58 del C. P., e impuso la pena principal de prisión de ciento setenta y tres (173) meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal, no le concedió ningún mecanismo sustitutivo de la pena.

Para tal cometido tuvo como fundamento las pruebas practicadas, producidas e introducidas legalmente en el juicio oral, las que examinó y valoró en conjunto. Hizo alusión a los temas de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Se refirió in extenso al comportamiento ejecutado por el procesado JUAN CARLOS QUINTERO y otorgó plena credibilidad al testimonio del menor A.L.M., aceptó con la prueba idónea pertinente (informe médico legal), que  para la época de ocurrencia de los hechos el agredido no había cumplido los catorce años de edad, apoyándose igualmente en los reconocimientos fotográficos y en fila de persona en los cuales el menor A.L.M. identificó al procesado.

Hizo énfasis en la manera como el menor identificó al señor JUAN CARLOS QUINTERO, cómo fueron descubiertos los hechos por la nota que su madre encontró en la sala de su apartamento, delimitó de manera espacio temporal la conducta ejecutada por el acusado en el lugar de residencia del menor y que estructuró el tipo penal atrás aludido, que en esencia aconteció cuando el menor A.L.M., contaba con la edad de trece años.

Descartó la configuración del denominado error de tipo como causal de ausencia de responsabilidad, bajo el supuesto que de manera errada el sujeto activo de la conducta consideró que las prácticas sexuales por este desplegadas con el mentado menor las ejecutaba con una persona de dieciséis o diecisiete años, ello en razón a que no se probó por parte del defensor del acusado con algún peritazgo o exhibición de algún documento que demostrara que el menor A.L.M., tenía las características de un menor que sobrepasara la edad de catorce años, agregando que lo único que sobre ese tema se introdujo dentro del juicio oral “fue el dictamen de la médica legista en el que se señaló que el menor tenía una edad clínica aproximada de 13 a 14 años”; de igual manera descartó las manifestaciones del defensor respecto a la fecha de nacimiento del menor en donde bajo la argumentación de que A.L.M., fue adoptado por su familia cuando tenía seis meses de edad y en vista que según su registro civil le faltaban apenas setenta y dos días para cumplir los catorce años, es posible que para la fecha de los hechos ya hubiera sobrepasado esta edad, no obstante la Juez determinó que sin ningún soporte probatorio esta manifestación se convertía en una simple conjetura.

Tal es, en suma, la sentencia objeto de apelación.

IV.	EL RECURSO DE APELACIÓN

La defensa. Recurrente

El defensor del procesado -bajo el rito de la Ley 1395/10 en forma escrita- impetró la revocatoria del fallo condenatorio atrás reseñado básicamente con base en lo que sigue:

Sostuvo, que dentro del juicio oral se buscó demostrar que en la actuación de su defendido se presentó un error de tipo, el cual a su parecer quedó plenamente demostrado con el simple hecho de que la Juez conociera al menor A.L.M., razón suficiente para que no mediara un examen extra para evidenciar la edad que aparentaba el menor, sin embargo explica que en su afán de demostrar  este hecho, solicito ante el Juez Segundo de Control de Garantías que se llevara a cabo un “EXAMEN DE EDAD APARENTE”, petición que le fue aceptada, no obstante dicho examen no se ejecutó, por cuanto Medicina Legal informó que ese tipo de examen no se realiza en la entidad y que el único experticio que sobre el caso se realizó ya había sido entregado a la Fiscalía.

De lo anterior, concluye que no es de su recibo la manifestación de la Juez de conocimiento, en el sentido  de  no probar la edad aparente del menor A.L.M., más cuando no es necesario legalmente que su defendido conozca exactamente la edad clínica del menor, sino la edad aparente, que se radica en lo que devela para una persona común la apariencia física de otra persona y para el caso la edad que aparenta el menor A.L.M., es la de dieciséis a diecisiete años, bastando entonces para corroborar dicho argumento con la observación que la juzgadora realizó cuando el menor compareció a declarar dentro del juicio oral.

Afirma el censor, que tanto en las entrevistas tomadas a los padres del menor como en las declaraciones y análisis realizados por los profesionales de psicología y medicina legal a A.L.M., nunca se afirmó por su parte que el señor JUAN CARLOS QUINTERO le consultara al menor su edad, sin embargo dentro del juicio oral A.L.M., se hizo énfasis en dicha circunstancia; lo que a su juicio es resultado de la preparación que se le hiciera al menor por parte de la Fiscalía para desvirtuar la intención de defensa del acusado.

Discute el abogado la edad que tenía el menor A.L.M. al momento del  encuentro sexual con su prohijado, puesto que al ser adoptado a la supuesta edad de seis meses, sus padres desconocen la fecha exacta del nacimiento, situación que cobra relevancia cuando se observa en el registro civil del menor, que para la fecha  de los hechos en estudio al menor tan solo le faltaban 72 días para cumplir la edad de catorce años, bajo esta precisión cabe la posibilidad de que A.L.M. contase con mayor edad de la citada, reforzando su posición en las manifestaciones que hiciera la madre del menor respecto a la edad en la cual A.L.M. dijo sus primeras palabras y las que según la página de internet “Mi bebé y yo”, no concuerdan con las que son pertinentes para que un bebé empiece a desarrollar su lenguaje,  queriendo con ello demostrar que el menor A.L.M. contaba con una edad superior a los seis meses de los cuales dan cuenta sus padres para la época de su adopción, evento que de ser cierto, configuraría que a la fecha de los hechos endilgados a su representado, el menor tendría una edad superior a la que se le ha reconocido en el trámite. 

De conformidad a los argumentos esbozados, manifiesta el defensor que existen dudas respecto  a la edad que tenía el menor A.L.M. al momento de mantener relaciones sexuales con su defendido, situación bajo la cual se debe aplicar el Artículo 7° del C.P., que versa  de la “PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E INDUBIO (SIC) PROREO (SIC)”.

Agregó que su poderdante en ningún momento buscó un niño, persona pequeña o ingenua para mantener con ella relaciones sexuales, por el contrario buscó una persona joven de mayor edad, tal como a su juicio lo aparenta A.L.M., quien además consintiera el acto, adicionando que el menor antes mencionado es una persona que había tenido encuentros sexuales con otro hombre mayor, de donde extrae que ya siendo A.L.M. una persona sexualmente activa no fue afectado de manera psicológica por el acusado, alejando por ende la posibilidad que los hechos acaecidos se adecuen a la conducta penal que al señor QUINTERO se le ha endilgado. 

Asegura que con base en los elementos probatorios, no se puede responsabilizar a su defendido de vulnerar la antijuricidad material establecida para este tipo de casos, por cuanto si lo que se busca proteger es la libertad y formación sexuales del menor A.L.M., se debe observar que el acto sexual fue consentido y no se le generó ninguna clase de perturbación a la víctima, además asegura que el agredido previamente al encuentro sexual que mantuvo con el señor QUINTERO, ya tenía una vida sexual con tendencias homosexuales activa, no edificándose entonces una vulneración al bien jurídico tutelado del menor,  ni siquiera cabe la posibilidad de ponerlo en riesgo, conllevando lo mencionado a que la sanción impuesta por la Juez a quo se funde en una responsabilidad objetiva del acusado.

Por último y con relación a la circunstancia de mayor punibilidad utilizada para individualizar la pena por parte de la Juez de conocimiento, afirma que esta causal no está demostrada en el proceso, ya que si bien el acusado es portador de VIH, no era su intención transmitir el virus al menor A.L.M., evento que entre otros medios se prueba con el testimonio de la víctima en donde afirma que su agresor utilizó el preservativo denominado condón dentro del acto sexual, añade que si bien el condón puede fallar en su propósito, es una especulación por parte de la Juez afirmar con certeza esta situación, basándose en lo que pudo ser y no en lo que realmente sucedió.

La Fiscalía. No recurrente

A su turno la Fiscalía representada por la Fiscal 27 Caivas en su condición de no recurrente se opuso a las pretensiones del impugnante y para tal cometido aludió a desvirtuar las manifestaciones realizadas por la defensa con relación al error de tipo dentro del cual pretende cobijar la actuación, además reprochó la manera como el defensor, todo un profesional del derecho cuestionó a la víctima por su vida sexual.

Respecto que el acusado sostuvo relaciones sexuales con el menor víctima, porque supuestamente desconocía la edad del mismo y supuso que ostentaba una edad superior a 14 años, asegura que tal argumento no encuentra demostración alguna; tornándose tal manifestación en una simple conjetura; amén de que olvida el defensor que  el mismo estipuló con la Fiscalía entre otros documentos, el registro civil de nacimiento del menor donde consta que nació el 4 de agosto de 1997, estableciéndose que para la fecha de los hechos tenía 13 años y la fotocopia de la tarjeta de identidad. Además en el juicio fue muy claro el menor al afirmar que JUAN CARLOS QUINTERO si le preguntó por su edad, luego sabía que su víctima no había cumplido 14 años, que estudiaba en la Salle y que su mamá y hermana trabajaban, por lo tanto permanecía solo, situaciones que aprovechó para cometer el delito.

V.	CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1.	La Competencia.

La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional a voces de los artículos 20, 34.1 y 178 de la Ley 906 de 2004 – modificado este último por el artículo  91 de la Ley 1395 de 2010-, al haber sido oportunamente interpuesta y debidamente sustentada la alzada contra sentencia susceptible de este recurso y por una parte habilitada para hacerlo como en nuestro caso la defensa.

2.	El problema jurídico.

Corresponde al Tribunal establecer el grado de acierto que contiene el fallo impugnado, a efectos de determinar si la decisión de condena impuesta al judicializado está acorde con la prueba analizada en su conjunto, en cuyo caso se dispondrá su confirmación; o, de lo contrario se procederá a su revocación y proferir una sentencia absolutoria, tal  y como lo solicita el censor o en últimas a su modificación.

3.	Solución a la controversia.

Como se colige del contexto general del escrito impugnatorio de la defensa, no se discute la existencia de los hechos que conllevaron al fallador de primera instancia a condenar a su defendido, por cuanto su censura se contrajo a sostener como lo consignó la defensa, que no se tuvo en cuenta en el fallo condenatorio que se produjo un error en el sujeto activo del delito con relación a la edad real de la víctima; además supone que no se edifica dentro del caso una vulneración del bien jurídico tutelado del menor A.L.M., bajo la premisa que él consintió el acto y además ya venía ejecutando una vida sexual activa con hombres mayores de edad. Por otra parte censuro la interpretación que la Juez a- quo realizara al momento de individualizar la pena de su poderdante, no encontrando razón válida para que se le endilgue al señor QUINTERO la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el Artículo 58, numeral  6° del C.P.  

Planteadas así las cosas, consigna la Sala lo que sigue:

Con relación al tema de debate del apelante -error en cuanto a la edad de la víctima- se constituye en una mera enunciación que no ostenta ningún soporte probatorio, es una conjetura como lo sostuvo la Fiscalía o incluso es una especulación. El apelante coloca en la boca del hoy procesado palabras o frases que este nunca mencionó, cuyo escenario propicio para ello (lo era un interrogatorio o que el acusado hubiese declarado en juicio) donde bien hubiera podido plantear una tal cuestión y con base en dichas exposiciones sacar a relucir la temática en primera instancia para de allí, la Sala hacer un examen de fondo sobre la misma. Nada de ello  aparece acreditado en el  proceso. Recuérdese que las sentencias se adoptan con base en la prueba practicada en el juicio y la defensa no probó el supuesto fáctico de las normas que invocó.

Por el contrario la prueba practicada en juicio mostró que el acusado conocía perfectamente con quien trataba, a quien estaba abordando en forma insistente desde una semana atrás de la fecha de los hechos (con un menor de 14 años) y por ello precisamente la relación sexual se ejecutó en la clandestinidad, esto es, en el interior del apartamento en una habitación donde  a la sazón la victima A.L.M. en las tardes permanecía solo, como según se afirmó, su madre y hermana se encontraban trabajando; aunado al hecho que le advirtiese al menor que no le contara a nadie. 

Ahora bien, no puede perderse de vista que el examen médico-legal cuestionado por la defensa, que señala a la víctima una “edad clínica aproximada de 13 a 14 años”, se hace con base en el desarrollo dentario y el sistema piloso axilar, que en todo caso son parámetros estimativos y no exactos y, de cualquier manera, requieren no sólo los conocimientos especializados del forense sino también la observación minuciosa unida al preconcepto médico, elementos que obviamente estaban ausentes en las profanas percepciones del acusado.

No obstante, tal y como lo resalta la defensa, la señora Juez tuvo la oportunidad de conocer personalmente a la víctima, así entonces encontramos que a la vista del lego en la ciencia forense, para quien son más elocuentes los caracteres físicos del ofendido que como se menciona fueron observados por la Juez de primera instancia en la audiencia pública, sin embargo esta situación no conllevo a que la juzgadora encontrara mérito en su análisis probatorio para convalidar las afirmaciones del defensor, es más, manifestó en su oportunidad “Seguramente el defensor aprovechó que la médico legista consignó en su dictamen que A.L.M tenía 170 cms de talla y peso de cincuenta y seis (56) kilos, para alegar que su cliente se equivocó”, con lo cual, no solo se aparta de la apreciación realizada por la defensa sino que además pone en evidencia su exageración tendenciosa, cuando aduce que la víctima era un menor corporalmente desarrollado aparentando una edad de dieciséis a diecisiete años.

Es que si se trata de establecer la posibilidad del error de tipo en la apreciación del procesado, debe partirse de una confrontación llana entre la edad real de la víctima a la fecha de los hechos (menor de 14 años), que se conoce por medio de la copia del registro civil de nacimiento y la pura apariencia externa de sus rasgos físicos en la esfera del profano y no del científico, pues es en el lugar de aquél que debe situarse el juzgador para una precisión justa de la pretendida equivocación en el desarrollo de su conciencia del hecho ilícito.  Una cosa es la edad revelada por los signos y exámenes clínicos que sólo maneja el médico forense (y por ello antes está oculta), y otra puede ser la edad aparente que se ensaya o piensa de acuerdo con rasgos físicos accesibles a cualquier observador lego, como en este caso lo apreciase la Juez, sin que ello le ameritase un cambio en la postura de su evaluación y optara por exonerar al acusado. 

Por la misma razón, no puede afirmarse que la falladora no tuvo en cuenta su criterio y apreciación personal de la víctima y lo sustituyó caprichosamente por el concepto científico, pues ambas observaciones son útiles en la medida del objeto pretendido.

De igual manera, se descarta la posición de la defensa tendiente a desvirtuar la verdadera edad del menor agredido, bajo la premisa de que sus padres adoptantes no tienen conocimiento de la fecha exacta de su nacimiento, por cuanto en el evento extremo de que para el caso no se contara con el registro civil de nacimiento de la víctima, asaz relevante sería el dictamen médico legal no sólo para establecer la edad clínica del mismo, sino también en orden a concretar la verosimilitud de una apariencia supuestamente sufrida por el victimario, recordando que el dictamen médico es claro en establecer que la edad clínica del menor la cual oscila entre los trece y catorce años

Así las cosas, no se vislumbra por parte alguna la configuración de la ausencia de responsabilidad, ya que no existe prueba alguna de la cual esta Sala pueda colegir que el procesado actúo dentro del marco de un error invencible sobre la edad de la víctima, esto es, que haya creído que el menor de edad víctima ostentaba una edad superior a 14 años.

Es que la defensa es el adversario de la Fiscalía en el debate procesal, ubicados en el mismo plano de igualdad, que goza de las mismas prerrogativas y derechos como parte o sujeto interviniente de singular importancia, en virtud del principio de igualdad de armas, al respecto se subrayó en la exposición de motivos del proyecto de Acto Legislativo 03 de 2002:

“…mientras el centro de gravedad del sistema inquisitivo es la investigación, el centro de gravedad en el sistema acusatorio es el juicio público, oral, contradictorio y concentrado…pues el juicio sería el escenario apropiado para desarrollar el debate probatorio entre la fiscalía y la acusación. Esto permitirá que el proceso penal se conciba como la contienda entre dos sujetos procesales –defensa y acusador- ubicados en un mismo plano de igualdad, al final del cual como resultado del debate oral y dinámico, el tercero imparcial que es el juez, tomará una decisión. Mediante el fortalecimiento del juicio público, eje central en todo sistema acusatorio, se podrían subsanar varias de las deficiencias que presenta el sistema actual (…).”

En el debate probatorio brilló por su ausencia la prueba de la defensa y así la Fiscalía fue la única que presentó abundantes y contundentes pruebas, estas que son el eje sobre el cual gira todo el proceso. Prueba que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es: “La justificación de la verdad de los hechos, controvertidos en un juicio, realizada por los medios que autoriza y reconoce por eficaces la ley”

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia también se ha pronunciado sobre el particular:

“…aunque el legislador ha contemplado múltiples etapas en la averiguación de la verdad en el proceso tramitado bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004, cada una de ellas con sus propias características, aquellas en toda su dimensión, se concentran en el juicio oral, dado que, los resultados de la actividad investigativa de la Fiscalía y la defensa en las fases anteriores al mismo, no tienen el carácter de “prueba” en sentido estricto, naturaleza que solo se adquiere cuando los elementos de conocimiento son aducidos en el debate público, con total respeto de los principios arriba enunciados.

Por lo tanto a diferencia del sistema procesal regulado en la Ley 600 de 2000, la etapa del juicio en el procedimiento consagrado en la Ley 906 de 2004 se constituye en el centro de gravedad del proceso penal. Como ha de recordarse, en el esquema de la primera al comenzar el juicio ya existe un recaudo probatorio importante con vocación de permanencia, pues es durante la etapa de la investigación a cargo exclusivo de la Fiscalía donde se practican por lo general, la mayoría de las pruebas que sirven en el juicio para sustentar el fallo respectivo.

En tanto que, en el régimen plasmado en la segunda normatividad, la construcción probatoria cambia de escenario, se abandona el principio de permanencia y en su lugar se activan con rigor los de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y concentración. En este contexto, prueba es la que se practica en el juicio oral ante el juez de conocimiento, y solo ella puede suministrar el fundamento de la sentencia sea absolutoria o condenatoria, la cual valga agregar, será dictada por el mismo funcionario ante quien se recaudó la misma”. 

Francamente frágiles e inverosímiles se evidencian las premisas en las que se funda la defensa para concluir que al procesado se lo debe absolver, pues el recaudo probatorio como se dijo es abundante y contundente para proferir una sentencia de condena. Se quedó sola e insular la defensa con el mero alegato sin soporte probatorio alguno y la decisión de la Juez a-quo es bien atinada y soportada en pruebas legal y oportunamente recaudadas en el juicio oral y no como lo propone la censura.

Alegar el error de tipo, o mejor que en el juicio oral la defensa buscó demostrar un error de tipo en la actuación de su defendido, pues el autor actuó convencido en que su víctima tenía una edad de 16 o 17 años, es decir buscaba un joven mayor para sus encuentros sexuales, es un contrasentido, pues no existe ninguna manifestación al respecto, aunado a que la defensa estipuló con la Fiscalía entre otros: documentos que acreditan la edad del menor, registro civil de nacimiento donde consta que el menor nació el 4 de agosto de 1997 y se establece que a la fecha de los hechos tenía 13 años y tarjeta de identidad. Y más aún en el testimonio directo del menor éste expuso sin titubeos que JUAN CARLOS QUINTERO, si le preguntó por su edad.  

Con respecto a la no vulneración del bien jurídico tutelado del menor A.L.M., fundado en su experiencia sexual y su consentimiento al acto sexual perpetuado con el señor JUAN CARLOS QUINTERO, es necesario recordarle  al censor que  para la especie de delitos por los que se procede, existe una presunción de incapacidad -presunción legal- por la potísima razón que dichos menores víctimas, no han desarrollado aún sus esferas volitivas, intelectivas y afectivas y por ende el legislador propende por preservarles el desarrollo de su sexualidad.

Sobre este tema en forma pacífica y reiterada se refirió la Sala Penal de la Corte Suprema Justicia, por ejemplo la siguiente, entre otras sentencias:

“No es, entonces, que en esta clase de hechos la ley presuma violencia, como equivocadamente lo sostiene el Tribunal en el fallo impugnado. Lo que en ellas se presume, es la incapacidad del menor de 14 años para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, pues ha sido valorado que las personas menores de esa edad no se encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido al estadio de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva.     

Esta presunción, contrario a lo expuesto por el ad quem, es de carácter absoluto: iuris et de iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohíbe las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad, que en términos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de abstención que el casacionista plantea con apoyo en un autor Italiano, y la indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se sustenta el estado de las relaciones entre las generaciones en la sociedad contemporánea. 

Significa esto, que al juzgador no le es dado entrar a discutir la presunción de incapacidad para decidir y actuar libremente en materia sexual, que la ley establece en pro de los  menores de 14 años con el propósito de protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad del sujeto para hacerlo, en razón a sus conocimientos o experiencias anteriores en materia sexual, ni apuntalar la ausencia de antijuridicidad de la conducta típica, al hecho de haber el menor prestado su consentimiento. 

Mucho menos le es permitido desconocer la presunción que la norma establece, a partir de consideraciones de contenido supuestamente político criminal, como se hace en el presente caso con el fin de sostener que la edad que sirve de referente al legislador colombiano para suponer la inmadurez del menor, no se ajusta a lo que revelan la verdad social y cultural del país, y que la ley presume algo que la misma realidad contradice.  

Este tipo de argumentaciones escapan del ejercicio de la función judicial de declaración del derecho. El juzgador no puede dejar de aplicar la norma, pretextando que las razones que llevaron al legislador a incriminar penalmente la conducta son equivocadas, y que no las comparte. Su obligación, por mandato constitucional, es someterse al imperio de la ley, y darle aplicación cuando corresponde hacerlo, no entrar en consideraciones de lege ferenda para justificar el apartamiento de ella, en cuanto entraña la subversión del sistema por vía de dar cabida a la derogatoria judicial de la ley.
 
Dígase, finalmente, que toda conducta, para que sea punible, debe ser típica, antijurídica y culpable, y que las argumentaciones que el Tribunal de Montería adicionalmente introduce para inaplicar el artículo 303 del Código Penal, consistentes en que la tesis del carácter absoluto de la presunción de incapacidad del menor de 14 años para decidir libremente sobre su sexualidad, es groseramente consagratoria de una responsabilidad objetiva, resulta igualmente desafortunado.  

Nada tiene que ver la presunción de incapacidad que la norma contiene, con la culpabilidad del sujeto agente. La ley presume la inmadurez del sujeto pasivo para decidir en materia sexual, en modo alguno el conocimiento de la tipicidad y antijuridicidad de la conducta por parte del sujeto activo, ni la voluntad de su realización. Estos aspectos, propios de la culpabilidad, deben ser objeto de prueba en el proceso, al igual que las otras categorías del delito.

(…)

La verdad es que del hecho de haber aceptado sin rodeos que la relación  sexual fue voluntaria, o de la circunstancia de haberse percatado de la ausencia de televisor en el habitación del motel, o del valor de la cuenta, o de haber hablado con propiedad sobre el uso de condones, o los pormenores que antecedieron y acompañaron el acto sexual, no resulta posible deducir, como lo hace el Tribunal, que el velo de la castidad, que algún día tuvo, ya había sido corrido, y que se trataba de una mujer “entrenada” en el ejercicio de la sexualidad.  

Esta inferencia, rompe de manera abrupta con los postulados de la persuasión racional. Hoy día, el tema de la sexualidad, distante de ser considerado tabú, es objeto de manejo permanente por parte de los adolescentes, e inclusive de obligatorio estudio en escuelas y colegios, en desarrollo de clarísimas líneas pedagógicas, expresión de la asunción por la sociedad del tema en su dimensión real, sobre la base que la ignorancia acerca de él, potencializa la victimización en la generación de relevo; de suerte que vincular el uso de expresiones propios de ella, con la ausencia de castidad, pudor, o vergüenza sexual, constituye un abierto desconocimiento de las reglas de la experiencia.
(…)
La antijuridicidad de la conducta surge, por su parte, de la violación a la prohibición que la ley establece a través de la norma, y del hecho de mantener relaciones sexuales con una persona que la ley supone incapaz de decidir libremente en esta materia, con compromiso de la situación de indemnidad de que está amparado, siendo indiferente para que se estructure la afectación al bien jurídico, que el sujeto pasivo hubiese consentido el acto, como sucedió en el presente caso, o tenido alguna experiencia anterior en materia sexual.

La ley, como se dejó dicho en el análisis que se hizo del primer cargo, presume con presunción iuris et de iure, que el menor de 14 años no está en capacidad de decidir ni actuar libremente en materia sexual, por carecer de la madurez requerida para comprender y valorar el sentido del acto,  ni en capacidad, por tanto, de expresar libremente el consentimiento en relaciones de esta índole, sea cual que fuese su condición personal, o sus conocimientos o experiencias en el campo de la sexualidad”.

De donde se sigue, que no obstante que el menor víctima haya prestado su consentimiento para el acceso carnal con el hoy procesado o que hubiese tenido alguna experiencia anterior en materia sexual, tales circunstancias, no configuran las causales de ausencia de responsabilidad argüidas  por el apelante, ni mucho menos que sea esta situación el argumento para predicar como lo hace la defensa que el bien jurídico tutelado del menor A.L.M. no se haya vulnerado.

Por último la Sala se pronunciará con relación a la circunstancia de mayor punibilidad que le fuese impuesta al acusado por la Juez de primera instancia al momento de individualizar la pena, la cual se encuentra contenida en el Artículo 58, numeral 6° del C.P. y dicta:
“Artículo 58. Circunstancias de mayor punibilidad. Son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera:
(…)	

6. Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible. (Subraya la Sala)
(…)”

Obsérvese,  que el hecho de hacer más nociva la conducta punible, es una circunstancia que constituye elementos accidentales del delito, es decir, pueden o no concurrir en un caso concreto; no son, pues, necesarias para la consumación del hecho punible. En donde el agente no se contenta con la consumación del delito, sino que intenta conseguir un resultado más  grave, situación que a juicio de esta Sala no se configura dentro del presente caso, pues si bien es cierto que el señor JUAN CARLOS QUINTERO tiene un diagnóstico de seropositividad por VIH del cual tuviese conocimiento previo a los hechos aquí ventilados, no se logra configurar dentro del trámite la voluntad del infractor en generarle un mayor perjuicio al menor A.L.M. transmitiéndole el VIH. En este sentido si le asiste razón a la defensa apelante.

El ejercicio para configurar que se cumple con la causal de agravación punitiva en este caso, es más complejo del que en su momento adoptase la Juez a-quo en el proceso, por cuanto para considerar que el señor QUINTERO deseaba generar una transmisión interpersonal del VIH, debía determinarse inicialmente que lo realizara de manera intencionada o por imprudencia grave, situación que no se revela en los hechos que ahora se estudian, por cuanto a pesar de ser el condón un método preventivo que ciertamente contiene un margen probable de fallar, es también el medio idóneo para evitar la propagación del virus, así entonces el uso de este elemento por parte del acusado al perpetrar el acto sexual con el menor A.L.M., demuestra que su intención en ningún momento fue infectarlo del virus del cual es portador, sino únicamente saciar su deseo sexual.

Con base en lo anterior es necesario realizar la re dosificación punitiva por razón de la desaparición de la causal de agravación punitiva contenida en el Artículo 58, numeral 6° del C.P., por falta de prueba.
 
Conociendo que el Juzgado de primera instancia determinó acertadamente que la pena a imponer al señor JUAN CARLOS QUINTERO es la contenida en el Artículo 208 del C.P. la cual obedece a una sanción de doce (12) a veinte (20) años de prisión, los cuales convertidos a meses arrojan un resultado de ciento cuarenta y cuatro (144) a doscientos cuarenta (240) meses, se modificará únicamente el cuarto de movilidad en el cual se ubicó la funcionaria a-quo para individualizar la pena, ya que como se expuso en renglones anteriores para la Sala no se configura la causal de mayor punibilidad dentro del caso, situación que deviene en que la pena se ubique dentro del cuarto mínimo al encontrar la carencia de antecedentes penales del acusado como causal de menor punibilidad.

 Sin embargo la Sala considera que la sanción a imponer al señor JUAN CARLOS QUINTERO no es la menor establecida en el Artículo 208 del C.P. que es de ciento cuarenta y cuatro (144) meses  de prisión, sino de 12 meses más que corresponden al 50% de la diferencia entre el primer extremo y el último extremo del primer cuarto (144 a 168 meses) guarismo que resulta restando el mínimo del máximo de cada cuarto o ámbito de movilidad, quedando en definitiva la pena de prisión en 156 meses, modificando a su vez la pena accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas a un término igual al establecido de la pena principal.

   Lo anterior haciendo una ponderación de los criterios de individualización de la pena previstos en el inciso 3° del artículo 61 del Estatuto Penal que tienen relación directa con la comisión de la conducta como la gravedad de la misma pues escogió como víctima a un menor de catorce años, los bienes jurídicos que se violaron fueron la libertad, integridad y formación sexuales del menor A.L.M., la intensidad del dolo del agente y el mayor grado de culpabilidad con que actuó el procesado, pues para escoger a su víctima, lo planeó a la perfección y con  la necesidad de la pena en el marco de la prevención, entre otros.

Corolario de lo consignado en los párrafos precedentes, esta Colegiatura modificara en lo expuesto la sentencia  materia de apelación y de contera, no acoge los argumentos del impugnante.

En mérito de lo expuesto, El  Tribunal Superior del Distrito  Judicial de Pereira, en Sala Tercera de Descongestión Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U EL V E

PRIMERO.- MODIFICAR PARCIALMENTE  la sentencia recurrida. FIJAR, en consecuencia, en ciento cincuenta y seis (156) meses la pena principal de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que debe purgar el procesado JUAN CARLOS QUINTERO, como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años, tipificado en el Artículo 208 del C.P.

SEGUNDO.-   En lo demás, el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira se mantiene incólume. 

TERCERO.- Esta decisión se notifica por estrados y contra ella procede recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes.

CÓPIESE y a su ejecutoria DEVUÉLVASE al Juzgado de origen.

Los Magistrados 

ALIRIO JIMÉNEZ BOLAÑOS

MANUEL YARZAGARAY BANDERA     JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE

MARIA ELENA RIOS VASQUEZ
Secretaria.