TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE  
PEREIRA-RISARALDA
SALA 1ª DE DESCONGESTIÓN PENAL

Magistrado Ponente
ALIRIO JIMENEZ BOLAÑOS

Acta de Aprobación No. 102 del 28 de febrero de 2014, 4:40Pm.

Pereira, veintiocho (28) de febrero de dos mil catorce (2014)

Fecha y hora de lectura:	06-03-14, 02:30 p.m.	
Acusado: 	Jorge Iván Duque Cardona	
Cédula de ciudadanía:	10.272.333 de Manizales (Caldas)	
Delito: 	Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.	
Bien jurídico tutelado: 	Administración Pública.	
Procedencia: 	Juzgado 2 Penal del Circuito de Pereira con funciones de conocimiento.	
Asunto: 	Decide apelación interpuesta por la Fiscalía contra el fallo absolutorio proferido el 18-08-11. SE CONFIRMA.	

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira Sala de Descongestión Penal pronuncia la sentencia en los siguientes términos: 

1.	SITUACION FÁCTICA

1.1.-La notitia criminis proviene del Presidente de la Red de Veedurías de Armenia BENHUR RAMIREZ ZAPATA quien envía al Fiscal General copia de un comunicado que le remitiera a la señora MIRIAM GUERRERO NIÑO apoderada general del Liquidador de FIDUAGRARIA S.A., solicitándole cancelar a TELESAI Y CIA LTDA, los dineros que se le adeudan como contratista en el OTRO SI celebrado con la ESE RITA ARANGO ALVAREZ DEL PINO y correspondientes a cuatro (4) facturas que suman un total de $44.471.602.50. 

1.2.- Con los elementos materiales probatorios o evidencia física anexados por el mencionado, la Fiscalía determina que el 04 de enero de 2008 el entonces Gerente encargado de la ESE RITA ARANGO ALVAREZ DEL PINO Médico JORGE IVAN DUQUE CARDONA realizó OTRO SI al Contrato de Prestación de Servicios No. 760/07 en valor y plazo con la CONTRATISTA TELESAI Y CIA LTDA, representada por la Señora MARIA MERY VASQUEZ DE SANCHEZ.

1.3.- El servicio se prestó, pero al entrar la ESE en liquidación el Liquidador representado por la señora MIRIAM GUERRERO NIÑO se negó a cancelar el valor del OTRO SI del Contrato, aduciendo que no existía registro presupuestal y por lo tanto se ampara en la ilegalidad del contrato y elude sus obligaciones como contratante.

1.4.- Del OTRO SI del Contrato No. 760/07 se extracta lo siguiente: - Se requería continuar con la ejecución del Contrato para garantizar el servicio de aseo en las distintas Unidades Hospitalarias entre ellas Villa del Pilar, Pio XII y San José, pero el plazo inicialmente pactado fenecía el 15 de enero de 2008, imponiéndose la necesidad de adicionarlo por tres (3) meses y quince (15) días, es decir hasta el 30-04-08. El valor inicial del Contrato fue de $700.539.366 y la adición con el OTRO SI de $314.238.879 y el rubro del servicio de aseo cuenta con DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL para el OTRO SI al Contrato 760/07.
 
1.5.- La Liquidadora de la ESE RITA ARANGO ALVAREZ DEL PINO mediante Resolución No. RCA 744 de 11 de julio de 08 al resolver sobre unos créditos reclamados oportunamente por proveedores de bienes y servicios en el Anexo No. 1 reconoce la reclamación No. 3 de TELESAI Y CIA LTDA por valor de $44.471.602.50, pero le aplico la Glosa 1.3 “No existe Registro Presupuestal. El Registro Presupuestal del mencionado documento contractual se expidió con anterioridad a la suscripción del mismo, lo que comporta una irregularidad de conformidad con la normativa que regula la materia, y se traduce en una inexistencia sustancial del mismo por falta de causa legal al momento de su expedición”. Con este argumento le reconoce a la reclamante cero (0) pesos, pues al momento de suscribirse el OTRO SI al Contrato el 11-01-08 según ella no se contaba con REGISTRO PRESUPUESTAL para celebrar dicha prórroga al plazo y al valor del contrato.

2.	ANTECEDENTES PROCESALES

El 21 de septiembre de 2010, se celebró audiencia de formulación de imputación ante el Juzgado 6º Penal Municipal de Pereira con Función de Control de Garantías, contra el médico JORGE IVAN DUQUE CARDONA, Gerente encargado de la ESE, por el delito de Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales contenido en el artículo 410 del Código Penal aduciendo los argumentos de la Liquidadora de la ESE cuando se negó a pagar el valor reclamado por la Contratista por el cumplimiento del OTRO SI del Contrato suscrito el 4 de enero de 2008 y que no se contaba con DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL para celebrar dicha prórroga al plazo y al valor y así garantizar el pago del servicio de aseo a las Unidades Hospitalarias. Verbalizó los EMP y EF que soportaban su imputación, y quien en tal condición firmó el Otro si al Contrato, pero omitió flagrantemente acreditar la condición de servidor público del CONTRATANTE o Gerente de la ESE.

El 10 de febrero  de 2011 ante la Juez 2ª Penal del Circuito de Pereira con funciones de Conocimiento se dio inicio a la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía acusó a JORGE IVAN DUQUE CARDONA, porque siendo Gerente de la ESE RITA ARANGO ALVAREZ DEL PINO  celebró EL OTRO SI al Contrato No. 760/07 sin contar con DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL para ello, e incurrió en el delito de Contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales descrito en el artículo 410 del C.P., no hizo ninguna adición, aclaración o corrección del Escrito de Acusación.

Surtida la audiencia preparatoria el 22 de marzo de 2011 y dadas la pertinencia, admisibilidad y conducencia de los elemento materiales probatorios que las partes introducirán en el juicio oral como pruebas se señaló por la Juez de Conocimiento la fecha de los días 12 y 13 de mayo de 2011 a partir de las 09 de la mañana para el inicio de la respectiva audiencia. Después de un aplazamiento a petición de la Fiscalía empezó la audiencia de juicio oral el 06 de julio de 2011. Surtido el debate adversarial y finalizado la Juez de conocimiento anuncio una sentencia de carácter absolutorio y a la cual se dio lectura.  

Para llegar a esa decisión absolutoria, la funcionaria a quo consideró:

No se probó que para enero de 2008 el señor JORGE IVAN DUQUE CARDONA ejercía como Gerente de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, concretamente para los días 4 y 11 datas en las que hizo el registro presupuestal del Otro si al contrato 760 de 2007, pero acepta en gracia de discusión que para esas fechas ejercía como Gerente de la ESE en mención. Lo anterior porque el artículo 410 del Código Penal, al definir el delito de Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales dispone:

“El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos,…”    

De acuerdo con la formulación de acusación el señor JORGE IVAN DUQUE CARDONA por celebrar el Otro si al contrato 760 de 2007 sin certificado de disponibilidad presupuestal incurrió en la conducta punible de Contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales; pero al presentar la teoría del caso al inicio del juicio adujo que por haber sido  elaborado el registro presupuestal al Otro si del Contrato 760 de 2007 el 4 de enero de 2008 y aparecer que el Otro si fue suscrito el 11 de enero de 2008, el señor JORGE IVAN DUQUE CARDONA incurrió en dicho delito.

Sin dubitación alguna, la aseveración que hiciera la Fiscalía en la formulación de acusación no tiene ningún respaldo probatorio, pues contrario a ello el mismo ente fiscal en el juicio admitió  que si existió el certificado de disponibilidad presupuestal.

Antes de que perdiera vigencia el Contrato 760/07 se suscribió el Otro si para aumentar el tiempo de vigencia hasta 3 de abril de 2008 y lógicamente se aumentaba el valor del contrato, y el 4 de enero  se expidió el certificado de disponibilidad presupuestal 1057 con el rubro 420010103 Servicio de Aseo, valor $324.238.870, se elaboró el Otro si y se le puso impreso el Registro Presupuestal, en el que consta en su parte superior TELESAI Y CIA LTDA.,… EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO SEDE ADMINISTRATIVA, ADM ESE RP 1057.0001 2008.01.04, al final esta como fecha de inicio el 16 de enero de 2008 y consta que el plazo es de 3 meses y 15 días. En el Otro si aparece que fue aceptada y suscrita por las partes en Pereira, el 11 de enero de 2008.

El Manual Interno de Contratación de la ESE o Resolución 783 de 6 diciembre de 2004 en el artículo 30 consagra “Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar los certificados de disponibilidad previos que garanticen la apropiación suficiente para atender estos gastos (…)

Si confrontamos los pasos que se siguieron para la celebración del Otro si al Contrato 760/07, se puede advertir que se respetaron los requerimientos legales y los establecidos en el Manual de contratación de la empresa. Lo que era ilegal, incorrecto o haría inexistente el contrato sería entre otros muchos defectos que hubiera podido tener que se iniciara su ejecución y no estuviera asegurado el presupuesto para su pago.

Quien fungió como asesor jurídico de la ESE, explicó las etapas de la contratación y quien fue Jefe de Compras, Jefe de Presupuesto y Tesorero informó que cuando el Gerente General de la Empresa suscribía el contrato pasaba para la elaboración del Registro Presupuestal, y él no lo expedía si carecía de la firma del Gerente, al unísono dijeron que la fecha que le imprimían a los contratos con su fechador era la data en que los contratos eran suscritos por los proveedores o prestatarios. Si la ejecución del contrato se hubiera iniciado sin disponibilidad presupuestal o sin registro presupuestal, que son los certificados que garantizan que la entidad cuenta con presupuesto para cancelar oportunamente a su proveedor o prestatario, si estaríamos frente a la celebración de un contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales.

La funcionaria a quo se extraña que la Liquidadora de la ESE no le haya cancelado el servicio a la Contratista, existiendo constancia que el servicio se prestó, el Otro si se celebró cuando el contrato estaba vigente, se contaba con los certificados de disponibilidad y registro presupuestal con el valor y el plazo tal como lo exige la Ley. Consecuente con lo precedente absuelve al señor JORGE IVAN DUQUE CARDONA por no hallar en el recaudo probatorio certeza de su responsabilidad penal como autor del delito de Contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales.

La Fiscalía no estuvo de acuerdo con esa determinación y la impugnó, motivo por el cual se dispuso la remisión de las carpetas y los registros ante esta Corporación con el fin de desatar la alzada. 

3.	EL DEBATE

- RECURRENTE-

La Fiscalía solicita la revocatoria de la decisión de primera instancia, y en su lugar se emita un fallo de condena, con fundamento en los siguientes argumentos: 

En ningún momento la Fiscalía ha cuestionado la existencia del Certificado de Disponibilidad Presupuestal, pues lo que se cuestiona, porque la normativa no lo admite  es haber expedido el Registro Presupuestal con anterioridad a la suscripción del OTRO SI al CONTRATO No. 760 de 2007.
El Registro Presupuestal es un requisito de perfeccionamiento del contrato y en el se debe indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a que haya lugar, información ésta que solo se conoce una vez suscrito el contrato. Por tanto el Registro Presupuestal necesariamente se debe expedir de manera concomitante a la firma del contrato o con posterioridad a ello, pero nunca con anterioridad.

En el Manual de Procesos de Contratación de la ESE, se establece que una vez se firma el contrato, la División Administrativa solicita el registro presupuestal (y no podría ser de otra manera por lo establecido en el Decreto 111 de 1996), por tanto, no se entiende el por qué el registro presupuestal presenta fecha de 04 de enero de 2008 y el Otro si presenta fecha 11 de enero de 2008.

No es cierto que en la celebración del Otro si se siguieron los requerimientos legales y los establecidos en el Manual de Contratación de la Empresa, pues en la audiencia de juicio oral se demostró que el registro presupuestal fue expedido con anterioridad a la suscripción del Otro si, es decir que no se perfeccionó debidamente el Contrato y por eso el Liquidador glosó la cuenta.

Justo lo que no permite la norma en materia presupuestal, es que cuando se suscriba el contrato o en este caso Otro si a un contrato, ya exista el registro presupuestal. 

-NO RECURRENTE-

Pide sean desestimadas las razones de la alzada por carecer de substrato fáctico y probatorio que las soporte frente a la decisión de primer grado, al efecto expone: 

Destaca la contradicción de la Fiscalía cuando afirma que en ningún momento ha cuestionado la existencia del certificado de disponibilidad presupuestal sino la expedición del R.P. con anterioridad a la suscripción del Otrosi.

Afirma que precisamente ese fue el primer reproche, pues en la imputación de cargos como en la formulación de acusación el reproche jurídico de la Fiscalía está dirigido a cuestionar la no existencia del Certificado de Disponibilidad Presupuestal. Así destaca: La Fiscalía acusa por la ausencia de CDP y no por ausencia de RP. Existe por lo tanto una clara contradicción entre los fines de la prueba y el contenido acusatorio, en las solicitudes probatorias advierte que con ellas no se cuestiona la existencia del RP en contraste con la Formulación de Acusación que no en una sino en varias consideraciones del Escrito y de la formulación oral se refirió específicamente a la ausencia de Disponibilidad Presupuestal, allí existe una clara intención de cuestionar la ausencia de ese requisito y no de otro, razón más que suficiente para desestimar la acusación pues fue la misma Fiscalía la que aportó el CDP (Certificado de Disponibilidad Presupuestal). Le parece absurdo a la defensa que de los EMP aportados por la Fiscalía se determine que si se contaba con el CDP y que sorprende a dicho sujeto procesal que estando su cliente acusado por carencia de ese requisito en la suscripción del Otrosi se los sorprenda en el ejercicio probatorio y en el pedimento de condena  que el cuestionamiento final sea la expedición del Registro Presupuestal antes de la suscripción del contrato. Con todo es suficientemente claro para la defensa que el CDP y el RP integraban los requisitos legales del Otrosi y más fue la interpretación errónea de la Liquidadora la que dio al traste con los intereses económicos de la Contratista y no la intervención de su prohijado en el procedimiento contractual. El primer argumento con el que se alza la señora Fiscal frente a la decisión carece de razón y de soporte probatorio. El segundo y último argumento de la recurrente se asoma específicamente a cuestionar la expedición del Registro Presupuestal (RP), pero para ello  parte de una primera premisa errónea de acuerdo con la evolución jurisprudencial cuando se sostiene que el RP es un requisito de “perfeccionamiento” del contrato. Trae un fragmento de jurisprudencia del Consejo de Estado-Sección Tercera C.P. Ramiro Saavedra Becerra de 28 septiembre de 2006, y en lo esencial de esa jurisprudencia es que define el RP y afirma que es un requisito de la ejecución del contrato: 

     “…Así, el registro presupuestal, que consiste en la certificación de apropiación de presupuesto con destino al cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato; es un instrumento a través del cual se busca prevenir erogaciones que superen el monto autorizado en el correspondiente presupuesto, con el objeto de evitar  que los recursos destinados a la financiación de un determinado compromiso se desvíen a otro fin… El requisito relativo al registro presupuestal no es una condición de existencia del contrato estatal, es un requisito de ejecución…”  

La Fiscalía confunde requisitos de perfeccionamiento con requisitos de ejecución, pues en la acusación se refiere a requisitos previos sin embargo el Consejo de Estado aclara que el RP no es un requisito previo sino de ejecución que nada tiene que ver con la validez del contrato estatal. La Fiscalía construye su error conceptual a partir de la interpretación formalista de la apoderada de la Liquidadora para acusar, fundar el juicio y persistir con el recurso de alzada, con cuestionamientos formales. Tanto cumplió con su cometido el RP de estar ajustado a los fines legales de asegurar que la partida presupuestal no se desviara a otros rubros que luego de iniciada la ejecución del OTRO SI la contratista alcanzó a realizar pagos tal y como se registra en la prueba pericial aportada por la Fiscalía así: se consigna pago realizado mediante comprobante de egreso No. 135 del 12 febrero 2008 por valor de $86.290.918 por concepto del servicio de aseo mes enero 2008 para la CAAS Risaralda; significa que el RP existía con todo su valor jurídico y con todo su contenido presupuestal lo que obligaba al Estado a pagar por los servicios prestados en la ejecución del contrato. Destaca además el acierto de la Juzgadora de primera instancia que la Resolución No. 3155 de 31 de octubre de 2005 por medio de la cual se adopta el Manual de Procesos de Contratación de la ESE Rita Arango en el anexo que contiene la lista de chequeo y verificación de documentos y requisitos para la contratación en el numeral 3 establece: “La fecha del R.P. debe ser igual o anterior a la fecha de iniciación de la vigencia del contrato” lo cual se cumple a cabalidad. Distinto es que a la señora Fiscal no le “resulte entendible” que el contrato lo signara primero el Gerente y con su firma expedir el RP y luego se pasara el contrato para la firma de la contratista y que iniciara su proceso de legalización mediante la expedición de las garantías y es que la Fiscalía olvida que el proceso contractual de la ESE RITA ARANGO ALVAREZ DEL PINO se regía por sus normas internas Resolución 3155 de 31 de octubre de 2005, acto administrativo legal y vigente. Partiendo de la hipótesis típica de una norma penal en blanco, el principio de legalidad obliga a que se revise el procedimiento al amparo del procedimiento interno y no del querer del ente acusador.

CONSIDERACIONES

Competencia

La competencia para desatar la alzada interpuesta por la Fiscalía está radicada en esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional (Cfr., artículos 20, 34.1 y 179 de la Ley 906 de 2004 -modificado este último por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010). La apelación fue oportunamente interpuesta y debidamente sustentada, recurso vertical contra la sentencia de primer grado susceptible de alzada y proveniente de una parte habilitada para hacerlo como lo es el órgano de la persecución penal representado por la Fiscal 20 Seccional de Pereira quien resultó perdedora en el debate jurídico procesal. 

Problema jurídico 

Básicamente establecer el grado de acierto de la decisión proferida en primera instancia, por la Juez 2 Penal del Circuito de Pereira en funciones de conocimiento que absolvió al acusado JORGE IVAN DUQUE CARDONA de los cargos que por CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES le formuló y acusó la Fiscalía General de la Nación. 

Solución a la controversia 

No se vislumbran yerros sustanciales que comprometan la estructura del proceso ni que afecten garantías fundamentales de los sujetos procesales o intervinientes, ni han sido temas objeto de debate, la existencia de algún vicio sustancial que afecte los derechos y garantías fundamentales de los sujetos procesales intervinientes en desconocimiento al debido proceso protegido por el artículo 29 del Estatuto Superior. 

Igualmente, el examen de los registros de audio que componen la actuación evidencian a prima facie, que las pruebas obtenidas fueron allegadas en debida forma y las partes enfrentadas las conocieron plenamente de cara a los principios involucrados de oralidad, inmediación, publicidad, concentración y contradicción. 

Conforme a lo previsto en los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004, para proferir una sentencia de condena se requiere por parte del juzgador convencimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad del acusado, con soporte en las pruebas legal y oportunamente debatidas en el juicio. 

La Sala confirmará la decisión protestada por los siguientes motivos:

La Fiscalía imputó al médico JORGE IVAN DUQUE CARDONA el delito consagrado en el artículo 410 del CP contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, pues en su condición de Gerente Encargado de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino celebró con la contratista TELESAI Y CIA LTDA representada por la señora MARIA MERCEDES VARGAS DE SANCHEZ, un Otrosi al Contrato 760/07, esto es, adicionó al Contrato inicial el plazo de 3 meses y 15 días y el valor de $314.238.879. Porque al momento de suscribirse dicha adición el 11-01-08 no se contaba con Disponibilidad Presupuestal para celebrar dicha prórroga al plazo y al valor y así garantizar el pago por los servicios prestados por la Contratista. Esa Disponibilidad Presupuestal era un requisito esencial del Contrato, además al Gerente le era exigible verificar los requisitos previos.

El delito por el cual se imputó y acusó al procesado requiere un sujeto calificado como lo es el servidor público, este es un ingrediente normativo del tipo atribuible al sujeto activo y para el caso que nos ocupa la Fiscalía como lo dice la Juez de Conocimiento no probó ese ingrediente normativo, ni tampoco se estipuló con la Defensa.

La noción de servidor público según la Corte Constitucional sugiere la idea de asignación y cumplimiento de funciones estatales por una persona natural, a través de un vínculo jurídico que implica o no subordinación laboral, de ahí que los Delitos contra la Administración Pública pertenecen a la categoría de delitos especiales y solo pueden ser cometidos por personas que tengan esa calidad. La calificación no se exige para el determinador ni para el cómplice pues estos no realizan la conducta descrita en el tipo y solo el servidor público puede ser autor o “sujeto activo determinado”, lo que la doctrina extranjera llama el “intraneus.” Amén de que son tipos penales en blanco que se remiten a otros ordenamientos, como la Ley Orgánica del Presupuesto y sus Decretos Reglamentarios y los Procedimientos y Manuales Internos de cada Entidad Estatal.

La apoderada General del Liquidador de FIDUAGRARIA S.A. al negarse a pagar los créditos reclamados por la prestación del servicio correspondiente al Otro si del contrato argumenta que no existe Registro Presupuestal (RP) y a renglón seguido expone que el mencionado documento contractual se expidió con anterioridad a la suscripción del contrato lo que comporta una irregularidad que se traduce en una inexistencia sustancial del mismo. O sea que si existe Registro Presupuestal.

Adelantada la investigación la Fiscalía formuló acusación contra el médico JORGE IVAN DUQUE CARDONA porque éste celebró el Otro sí al contrato sin contar con Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP), por ello incurrió en el delito de Contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales. De manera que incurre en contradicción grave y garrafal cuando afirma en la sustentación del recurso que la Fiscalía en ningún momento ha cuestionado la existencia del Certificado de Disponibilidad Presupuestal, pues lo que se cuestiona es la expedición del Registro Presupuestal, afirmando además que éste es un requisito de perfeccionamiento del contrato, lo que no es cierto, si es un requisito pero de la ejecución del contrato. 

Al presentar la Teoría del caso en el inicio del juicio oral ya no dijo que el acusado celebró el Otro si sin contar con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal, sino por haber sido elaborado el Registro Presupuestal (RP) antes de la suscripción del Contrato, esto es, RP 04-01-08 y suscripción del Otro si el 11-01-08.

Es que Certificado de Disponibilidad Presupuestal y Registro Presupuestal no son los mismo, pues son dos elementos completamente distintos de los Contratos Administrativos, a éste lo incluyó dentro de los requisitos para la existencia del contrato estatal el artículo 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto o Decreto Ley 111 de 1996, es particular y concreto a una erogación parte de un rubro específico del Presupuesto de una entidad pública; en cambio el Certificado de Disponibilidad Presupuestal es universal y general y hace referencia a la existencia de un rubro específico del presupuesto de una entidad pública. Obsérvese como en este caso el Certificado de Disponibilidad Presupuestal para el Contrato 760/07 es el No. 1350 se expidió el 30 de abril  de 2007 y el RP ADM/ESE/RP No. 1350.0001/ el 30 de abril de 2007 impreso en el Contrato y rubro 420010103 y para el Otro si, el CDP es el No. 1057 se expidió en 2008-01-04 y el RP ADM/ESE/RP# 1057.0001/2008-01-04 del mismo rubro 420010183 TELESAI Y CIA LTDA fecha de inicio 16-01-08, plazo 3 meses 15 días, firmado por las partes en Pereira, el 11 de enero de 2008, igualmente impreso en el Contrato. Es decir los dos requisitos que se echan de menos por la Fiscalía si existieron para la celebración del Otro si, según se probó en el juicio oral. 

El Decreto 568 de1996 que reglamenta las Leyes Orgánicas del Presupuesto en su artículo 20 reseña:

“El registro presupuestal es la operación mediante la cual se perfecciona el compromiso y se afecta en forma definitiva la apropiación, garantizando que ésta no sea desviada a ningún otro fin. En esta operación se debe indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar”.

Como se puede ver para la Fiscalía en la imputación y acusación el requisito esencial que le hizo falta al Otro si del Contrato de prestación de servicios fue el Certificado de Disponibilidad Presupuestal, mientras que en los alegatos de inicio y final cambia las reglas y dice que fue el Registro Presupuestal (RP) el que tuvo fallas, no por inexistencia sino porque no se realizó conforme al Estatuto de la Contratación, si bien se lo tramitó pero se lo hizo de manera inadecuada, pues se lo asentó antes de la existencia del contrato u obligación, lo que constituye por sí solo un acto tipificado como delito en nuestro ordenamiento jurídico. Dicho de otra manera el CDP y el RP si existieron, pero éste último se lo tramitó inadecuadamente, esto es, antes de la existencia del Otro si (4 de enero de 2008), pues la adición se la elaboró el 11 de enero de 2008. 

Tanto es así que a la Contratista TELESAI Y CIA LTDA por medio de su representante MARIA MERY VARGAS DE SANCHEZ le pagaron algunas facturas del Otro si por la prestación del servicio del 16 de enero de 2008 a 31 de enero de 2008 tal como lo dijo la mencionada como testigo de la Fiscalía, mientras no intervino la Liquidadora, después ésta se negó a pagar las facturas restantes hasta que el 16 de febrero de 2008 terminó el Contrato de Prestación de Servicios con la contratista. Así también aparecen los comprobantes de egreso  introducidos por el perito de la Fiscalía con informe de investigador de Laboratorio de Mayo 15 de 2009, esas facturas son por valor de $86.290.918.oo de febrero 12 de 2008 y el 31-01-08 se pagaron las facturas Nos. 01724 y 01725 por $34.351.840 y 22.028.220 respectivamente.   

Se advierte el desafuero de la Fiscalía en la formulación de la imputación que compromete garantías defensivas porque existen estrategias desde dicho estadio procesal, misma forma en la formulación de acusación y no existe congruencia con ésta y el alegato final, menos mal que la decisión fue absolutoria porque de lo contrario hubiera dado al traste con este principio descrito en el artículo 448 del CPP. Si la prueba demuestra que los hechos no se presentaron como los relata la Fiscalía en el escrito de acusación al juez no le quedará otro camino que el de resolver el asunto de manera contraria a las pretensiones del órgano de la persecución penal.
      
Para la Corte Suprema de Justicia la congruencia es un principio estructurante, límite al poder punitivo del Estado, además una garantía al derecho a la defensa, es un límite en la medida en que un ciudadano solamente podrá ser condenado por hechos y conductas punibles por las cuales fue acusado, es garantía del proceso debido, en tanto el ejercicio de la acción penal por parte del ente acusador delimita el procedimiento aplicable y establece los presupuestos para el ejercicio del derecho a la defensa 

Ahora bien, el Código Penal en el tipo 410 involucra requisitos legales esenciales en el trámite, celebración y liquidación más no define cuáles son los requisitos esenciales del contrato estatal, siendo éste el objeto material que se rige también en el ámbito del derecho privado y nos remite entonces al artículo 1501 del C.C. que regula el contenido esencial del contrato: la capacidad, el consentimiento, el objeto lícito y la causa lícita, existen otros elementos como el precio y el plazo según la clase de contrato.

La Corte Constitucional en sentencia C-917 de 2001 dijo:

“El artículo 410 de la Ley 599 de 2000, al igual que el artículo 146 del Código anteriormente  vigente, describe como conducta delictual el tramitar contratos sin observación de los requisitos legales esenciales, o la celebración o liquidación sin verificar el cumplimiento de los mismos, razón ésta por la cual habrá de acudirse, en cada caso, a la norma legal vigente, en cuanto al establecimiento de tales requisitos en cada uno de los distintos tipos del contrato. De esta forma se integra la normatividad vigente para la aplicación de la conducta  considerada por la ley como delito, con lo cual el procesado tiene conocimiento de cuáles son los requisitos legales esenciales de los contratos, sabe que su inobservancia constituye una conducta punible, ya sea al tramitarlos o en la celebración o al liquidarlos, y puede ejercer a plenitud su derecho de defensa, con lo que se da estricto cumplimiento a los artículos 28 y 29 de la C.N.”

A su turno la Corte Suprema de Justicia ha dejado sentado que los requisitos esenciales del contrato estatal, según la fase contractual son:

a)	Requisitos previos a la celebración del contrato: la competencia del funcionario para contratar, existencia del rubro y registro presupuestal correspondiente, y, licitación o concurso previo.
b)	Requisitos concomitantes  a la celebración de los contratos los cuales habilitan el acuerdo entre las partes: elaboración de un contrato escrito, constitución y otorgamientos de garantías de cumplimiento por parte del contratista y, firma del contrato por las personas autorizadas.
c)	Requisitos posteriores a la celebración del contrato que permiten su ejecución: aprobación por parte de la autoridad competente, pago del impuesto de timbre y publicación del contrato. 

En la contratación estatal se trata de regular la cosa pública, pues aquella es el principal foco de corrupción en Colombia por lo tanto entran en juego el patrimonio y la moralidad pública y el aseguramiento de los caros principios de: legalidad, igualdad, legalidad, transparencia, objetividad, responsabilidad, neutralidad y moralidad entre otros de rango constitucional y legal. De manera que en el sub júdice no se compromete el presupuesto en sumas no determinadas sino en la forma y como estaba apropiado el presupuesto, no hay desvíos de recursos y los principios arriba mencionados se encuentran incólumes. Se puede decir que no existe la tipicidad.

Aunado a lo anterior el anexo 4 del artículo 27 de la Resolución 783 del 6 de diciembre de 2004 que adoptó el manual de procesos y procedimientos de la ESE, en la lista 3 contiene “la fecha del registro debe ser igual o anterior a la fecha de iniciación de la vigencia del contrato”

En atención a lo expuesto necesario se torna afirmar que el procesado no desatendió los requisitos esenciales de la contratación estatal por lo que ninguno  de los hasta ahora enunciados cuestionamientos de la Fiscalía sobre la conducta del procesado se enmarcan dentro de lo que puede catalogarse como violación a los requisitos esenciales del contrato estatal y no encuentra la Sala que en la suscripción del Otro si por parte del Médico DUQUE CARDONA existan inobservancias de los requisitos esenciales para la celebración del mismo y tal como lo dice la Juez a quo al celebrar Otro si al contrato 760/07 se advierte que se respetaron los requisitos legales y los establecidos en la Contratación de la empresa.
El Asesor Jurídico de la ESE, el Jefe de Presupuesto y la Asistente Administrativa que durante la celebración del Otro si laboraron en la ESE y participaron en la contratación explicaron detalladamente en sus testimonios en juicio oral por parte de la defensa  las etapas del proceso y los pasos que siguieron, respetando las normas que rigen la materia y los Manuales de la Entidad.

Las premisas que acaban de exponerse explican claramente porque no prosperan los argumentos de la impugnación y en consecuencia el fallo absolutorio protestado habrá de confirmarse. 

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira (Rda.), Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo absolutorio objeto de recurso, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia  

SEGUNDO: Esta sentencia queda notificada en ESTRADOS y contra ella procede el recurso de casación, que de interponerse habrá de hacerse dentro del término legal. 

Los Magistrados, 

ALIRIO JIMENEZ BOLAÑOS                            

MANUEL YARZAGARAY BANDERA            JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE

MARIA ELENA RIOS VASQUEZ
Secretaria