TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE  
PEREIRA-RISARALDA
SALA 3ª DE DESCONGESTIÓN PENAL

Magistrado Ponente
ALIRIO JIMENEZ BOLAÑOS

Acta de Aprobación No. 161 

Pereira, treinta y uno (31) de marzo de dos mil catorce (2014). 

Resuelve la Sala la impugnación presentada por la defensa técnica de los procesados BRAYAN ALEZIS GALLEGO RESTREPO y JOSE LEONCIO TABA BAÑOL contra la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Pereira con funciones de conocimiento de abril 11 de 2013, por medio de la cual los condenó a 132 meses de prisión a cada uno como coautores responsables del delito de hurto calificado y agravado. 

1.	ANTECEDENTES

Los fácticos jurídicamente relevantes y la actuación procesal se resumen de la siguiente manera:

1.1. En la Avenida Las Américas con calle 17 de Pereira el 12 de junio de 2012 a las 18:12 una patrulla policial ante la solicitud de auxilio de varias personas procedió a la captura de BRAYAN ALEZIS GALLEGO RESTREPO y JOSE LEONCIO TABA BAÑOL, quienes momentos antes habían atracado a mano armada al conductor y los pasajeros que se movilizaban en una buseta de la Flota Occidental, a quienes intimidaron con arma de fuego y cuchillo, y después de despojarlos de sus pertenencias descendieron del automotor, se dieron a la fuga, fueron perseguidos y capturados después de la persecución. 

1.2. De la captura en flagrancia se dejaron a disposición de la Fiscalía, entidad que acudió el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías para surtirse las audiencias preliminares y efectivamente les legalizó la captura,  les formuló imputación en calidad de coautores del delito de hurto calificado y agravado 239, 240-4-2, 241-10 del CP y se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramural. Los mencionados no aceptaron los cargos que la Fiscalía les formuló en la primera audiencia.

1.3. Recibido el escrito de acusación en el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de Conocimiento, se señaló fecha y hora para adelantar audiencia de formulación de acusación de conformidad con los artículos 336 y ss., del Código de Procedimiento Penal. Audiencia que se celebró el 12 de septiembre de 2012, en ella la Fiscal adiciona al escrito de acusación la circunstancia agravante descrita en el numeral 11 del artículo 241 del CP, esto es, que el hurto se cometió en medio de transporte público. Es en ese momento procesal en que los acusados aceptaron cargos, después de conversaciones con la defensa. La Fiscalía les hace la advertencia que según la sentencia de la CSJ de 11 de julio de 2012 con ponencia del Magistrado Castro Caballero, la rebaja sería del 8.33% del beneficio y que equivale a ¼ de la tercera parte de la pena, pero que será el Juez de Conocimiento quien en definitiva fije la pena por este delito ante la aceptación libre, voluntaria y consciente de los procesados. 

1.4. De la aceptación de cargos en la audiencia de formulación de acusación, el Juez de Conocimiento señaló la fecha de 3 de octubre de 2012 para la audiencia de individualización de pena y sentencia la que después de varios aplazamientos finalmente se realizó el 11 de abril de 2013. El a quo dio lectura a la sentencia condenatoria e impuso a los acusados la pena principal de 132 meses de prisión y como accesoria la de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal. 

1.5. En contra de esta decisión la defensa interpuso el recurso de apelación, el que fue sustentado por escrito dentro del término legal para ello. Motivo por el cual la alzada fue concedida en el efecto suspensivo y se dispuso la remisión de la actuación ante esta Corporación para los fines legales pertinentes.

2. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia de 11 de abril de 2013, el Juez Tercero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Pereira, una vez concluido la audiencia de individualización de pena y sentencia y concurriendo los presupuestos establecidos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para fundamentar un fallo condenatorio, se ubicó dentro del cuarto mínimo ante la ausencia de circunstancias de mayor y de menor punibilidad, esto es, de 144 meses de prisión a 192 meses y escogió el primer extremo, 144 meses de prisión y de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala Penal mencionada anteriormente; dejando en claro que quien acepte los cargos en esta etapa procesal la rebaja será del 8.33% y que en definitiva les reconoció a los procesados GALLEGO RESTREPO y TABA BAÑOL. En consecuencia los condenó a la pena principal de 132 meses de prisión más las accesorias y negó cualquier subrogado por no cumplirse ningún requisito. 

3. LA APELACIÓN

La defensa técnica de BRAYAN ALEZIS GALLEGO RESTREPO y JOSE LEONCIO TABA BAÑOL, representada por el abogado OSCAR JAVIER TREJOS PEREZ no comparte el quantum punitivo impuesto a sus defendidos y expuso dos argumentos centrales para sustentar su inconformidad con el fallo de instancia.

El primero, que según la fecha de los hechos 12 de junio de 2012 en el Distrito Judicial de Pereira existía una interpretación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 que era más favorable para los acusados, en esa fecha el allanamiento unilateral a los cargos en la audiencia de formulación de imputación era equivalente al 37.5% de la pena y en audiencia de formulación de acusación era en cuantía menor a dicho porcentaje pero mayor al 20.82% que era la rebaja cuando se aceptaban los cargos dentro de la audiencia preparatoria y de conformidad con el fallo de 21 de octubre de 2011 con ponencia del doctor Jorge Arturo Castaño Duque. Con la decisión del Juez se les está aplicando a sus prohijados decisiones de la Sala Penal del Tribunal de Pereira que no estaban vigentes para la fecha de ocurrencia de los hechos, pues la decisión de la Sala Penal que se invoca como fundamento para rebajar el 8.33% de la pena fue proferida el 27 de julio de 2012, calenda posterior a la captura de los acusados y celebración de las audiencias preliminares donde a los imputados se les hicieron otro tipo de ofrecimientos, a más de un mes de sucedidos los hechos vulnerando ostensiblemente los principios de legalidad y de favorabilidad.

El segundo, la disminución de la pena para sus representados debe ser la vigente para la época de los hechos dentro del trámite de la formulación de acusación o sea superior al 20.82% que era la disminución para la aceptación de cargos en la audiencia preparatoria de conformidad con el fallo citado del Tribunal. Por lo tanto el fallador erró en la cantidad de pena a rebajar a los acusados y debió rebajarles un porcentaje superior al 20.82%. Solicita a la Sala Penal del Tribunal de Pereira se modifique la pena impuesta de acuerdo a los criterios y fundamentos expuestos. 

4. LA REPLICA

Ante el recurso de alzada presentado por la defensa de los procesados, ninguno de los sujetos procesales hizo uso o ejercicio de su derecho a la réplica, todos guardaron absoluto silencio.

5. CONSIDERACIONES 

5.1- Competencia.

La tiene esta colegiatura con respaldo en los factores territorial, funcional y objetivo con respaldo en los artículos 20, 34.1 y 179 del C. de P.P., pues estamos en presencia de un recurso de apelación que fue interpuesto y sustentado de manera oportuna contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento con sede en Pereira, por una parte habilitada para hacerlo como lo es la defensa. 

No se observa que en el trámite procesal o de la actuación irregularidad sustancial que afecte el debido proceso, amén de que no se controvierte el carácter condenatorio del fallo, existen sobradamente pruebas contundentes acerca del delito y de la responsabilidad de los encartados y de su admisión de la misma en la audiencia de formulación de acusación.

5.2- Problema Jurídico. 

De lo expuesto por el único apelante, considera la Sala que se desprende un problema  jurídico. 

Con fundamento en la argumentación presentada por la defensa técnica de BRAYAN ALEZIS GALLEGO RESTREPO y JOSE LEONCIO TABA BAÑOL, el problema se contrae en determinar si la rebaja de la pena impuesta en la condena anticipada a los procesados corresponde al 8.33%, por haber aceptado unilateralmente los cargos formulados por la Fiscalía y en atención a la captura en flagrancia, tal como se impuso en la sentencia cuestionada, o en un porcentaje más alto, en todo caso superior al 20.82%, de acuerdo con la fecha de los hechos, la jurisprudencia  del Tribunal de Pereira con respecto al caso planteado, el momento procesal de la aceptación de cargos y los principios de legalidad y favorabilidad, ostensiblemente vulnerados en la decisión cuestionada.

5.3- Solución a la controversia. 

5.3.1 Antes de abordar de manera específica el tema materia de la alzada conviene analizar algunos aspectos sobre el problema interpretativo de las rebajas en las terminaciones anticipadas del proceso, pues la jurisprudencia no ha sido pacífica en estos casos y a veces contrapuesta. La captura en flagrancia no era impedimento para reconocer una rebaja hasta del 50% de la pena a imponer antes de la modificación del artículo 301 del C. de P.P. por el artículo 57 de la Ley1453 de 2011 o Ley de Seguridad Ciudadana que en su único parágrafo dispone:

“La persona que incurra en las causales anteriores solo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”.

5.3.2 Como el Código de Procedimiento Penal está cimentado sobre la base de los preacuerdos y negociaciones (justicia consensuada), aceptaciones de cargos y allanamientos (justicia premial) entre Fiscalía y Defensa, institutos todos regulados por los artículos 351, 352, 356-5 y 367 del C. de P.P. o Ley 906 de 2004, a raíz de la reforma o modificación del artículo 301 en su único parágrafo, hizo carrera en los funcionarios la excepción de inconstitucionalidad fundamentada en el artículo 4 de la Norma Superior en virtud del control de constitucionalidad en donde por vía de excepción cualquier juez o autoridad administrativa lo puede realizar al aplicar una norma jurídica  en un caso en concreto. Así aplicaron dicha excepción al parágrafo único del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 y siguieron aplicando el artículo 351 del C. de P.P., por lo cual aceptaban los cargos determinados en la formulación de imputación y comportaban una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible. Además de lo anterior se presentaron diversas interpretaciones sobre el monto de esas rebajas, una de ellas la que asumió por mayoría la Sala Penal de este Tribunal con ponencia del doctor Jorge Arturo Castaño Duque.
 
5.3.3 La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia sentó jurisprudencia en julio 11 de 2012 al respecto de las rebajas punitivas por aceptación de cargos y preacuerdos en flagrancia así:

  “En lo atinente a los preacuerdos posteriores a la presentación de la acusación, dado que el artículo 352 de la Ley 906 de 2004, prevé una rebaja de la pena imponible en una tercera parte, ésta quedará únicamente en un 8.33%, conforme a la operación aritmética hecha en precedencia.

   Y en lo que atañe a los preacuerdos celebrados antes de la presentación del escrito de acusación, la rebaja de pena no podrá exceder del 12.5% que es la cuarta parte de la mitad.

    Huelga señalar que dichas rebajas se harán efectivas luego de individualizarse la respectiva sanción”.

5.3.4 Finalmente la Corte Constitucional como órgano de cierre de dicha jurisdicción declaró la constitucionalidad del parágrafo único del artículo 301 del CPP “en el entendido de que la disminución de una cuarta parte del beneficio punitivo allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible al sorprendido en flagrancia allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de estos eventos”.

5.3.5 Ahora bien, descendiendo al caso que ocupa nuestra atención se tiene que: (i) los hechos tuvieron ocurrencia el 12 de junio de 2012, (ii) las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento el 13 de junio de 2012, en ese momento procesal y más precisamente en la imputación el Fiscal 7 Local URI les hizo a los dos imputados el ofrecimiento de los beneficios por aceptación de cargos que comporta una rebaja de pena del 37.5%, “de acuerdo al pronunciamiento del Tribunal de este Distrito esa sería la rebaja”, ante lo cual la defensa se mostró conforme, pero no aceptaron cargos. (iii) En la audiencia de formulación de acusación el 12 de septiembre de 2012 los acusados se allanaron a los cargos presentados por la Fiscalía, pero ésta representada por la Delegada 36 Local adicionó la causal 11 del artículo 241 del CP, por haberse cometido el delito en medio de transporte público y ante el allanamiento a cargos manifestó que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con ponencia del Magistrado Castro Caballero en el proceso 38.285 se establece para la flagrancia y aceptación de cargos en la formulación de acusación la rebaja de 8.33%, esto es, ¼ de la 1/3 parte, y termina diciendo que es el Juez quien en definitiva determina la pena a imponer. 

5.3.6 De acuerdo con la relación cronológica del trámite procesal, no le asiste razón al censor, pues, si bien los hechos sucedieron en vigencia de la reforma del artículo 301 del C. de P.P., cuando todavía no se había declarado la constitucionalidad de dicha norma por la Corte Constitucional y más aún cuando la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de 11 de julio de 2012 con ponencia del doctor Fernando Alberto Castro Caballero ni siquiera existía como precedente, pero en la audiencia de acusación en la cual se allanaron o aceptaron cargos ya estaba vigente y la Fiscal les hizo el ofrecimiento en caso de allanarse a cargos de la disminución de la pena o descuento del 8.33% del beneficio o sea el equivalente a ¼ de la 1/3 parte de acuerdo con la citada jurisprudencia dictada en el proceso 38.285, por la circunstancia de haber sido capturados en situación de flagrancia. 

5.3.7 En este orden de ideas, el descuento al que tienen derecho los procesados GALLEGO RESTREPO y TABA BAÑOL, capturados en situación de flagrancia, según la época de ocurrencia de los hechos y acorde con lo expuesto debe ser de 8.33% del beneficio o ¼ de la tercera parte, como lo tasó y determinó razonable y legalmente el juez a quo. Pues la posición de la defensa se basa en la interpretación aplicada por la mayoría de esta Sala sobre los porcentajes de disminución de pena para las personas capturadas en flagrancia, frente a la reforma del artículo 301 del C.P.P., concretamente en el parágrafo único de esta norma, que redujo los descuentos de pena en esos eventos. Sin embargo las múltiples interpretaciones existentes en el País sobre el tema (incluida la de esta Corporación) quedaron zanjadas con el precedente jurisprudencial contenido en el radicado 38.285 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y mencionada líneas arriba con la cual se ofreció a los procesados la disminución del 8.33% del beneficio y que fue aceptada por los procesados en la audiencia indicada. Lo anterior teniendo en cuenta que los acusados aceptaron cargos en la formulación de acusación, además el Juez tuvo en cuenta los referentes jurisprudenciales de la CSJ y de la Corte Constitucional, según los cuales los allanamientos que ocurran en el primer momento procesal no pueden ser inferiores al tope del subsiguiente segmento procesal, esto es 1/3 parte que se establece para la audiencia preparatoria. 

5.3.8. Con lo expuesto en precedente se concluye que la decisión protestada se debe confirmar en todas sus partes.

Con fundamento y mérito de lo expuesto la Sala 3ª de Descongestión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley 

RESUELVE

CONFIRMAR el fallo objeto de la censura conforme a los motivos que expusieron.

Esta sentencia queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación el que deberá interponerse y sustentarse dentro de los términos legales.

Los Magistrados; 

ALIRIO JIMÉNEZ BOLAÑOS

JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ               MANUEL YARZAGARAY BANDERA

MARÍA ELENA RÍOS VASQUEZ
Secretaria