Author: Sandra Milena Pineda Echeverri
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Radicado: 66001 60 00 058 2015 00252 00
Investigados: Iván Zamora Mejía 
Delito: Prevaricato por omisión
Asunto: Precluye la investigación

El siguiente es el documento presentado por el Magistrado ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del proceso de la referencia. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la Secretaría.

AUTO / PRECLUSIÓN SOLICITADA POR LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / Prevaricato por Omisión / Fiscal / Elemento cognitivo y volitivo / Conducta Atípica / Se decreta la Preclusión.

“Por lo tanto,  resulta evidente que no se presentó ninguna conducta dolosa por parte del distinguido fiscal que comportara los elementos de orden  cognitivo y volitivo previstos en el  artículo 22 del C.P., ya que no existen evidencias que desvirtúen la pretensión de preclusión formulada por el señor delegado de la Fiscalía General de la Nación que según se deduce de su exposición, se fundamenta en el artículo  332-4 del C. de P.P., en la medida en que resulta meridianamente claro que el Dr. Zamora Mejía no tuvo la intención de retardar, omitir o denegar un acto propio de sus funciones, sino que creyó erróneamente que la audiencia de formulación de imputación contra el señor Guzmán Osorio igualmente había sido anulada, lo que excluye cualquier actuación dolosa de su parte, e impide atribuirle alguna responsabilidad por la violación del artículo 414 del C.P. que en virtud del principio de numerus clausus establecido en el artículo 21 del C.P., sólo se puede imputar bajo la forma de conducta dolosa, lo que exige la demostración de los componentes de orden cognitivo y volitivo de esa forma de conducta,...”
(…)

“En el caso sub examen, acogiendo la solicitud de la Fiscalía se puede concluir que en atención al factum del caso, a lo sumo se le podría atribuir al funcionario investigado una conducta culposa, lo que impide subsumir su omisión en la norma de mandato contenida en el artículo 414 del CP, ya que se vulneraria el principio de numerus clausus que establece el artículo 21del C.P, que a la letra dispone:  Modalidades de la conducta punible: “La conducta es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y la preterintención sólo son punibles en los casos expresamente señalados en la ley “ 

En ese orden de ideas,  en ausencia de los componentes de orden cognitivo y volitivo del artículo 22 del C.P., se presenta una situación de atipicidad subjetiva frente al tipo penal del artículo 414 del C.P. en atención a los precedentes de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, antes citados, lo que desestructura la conducta punible, en los términos del artículo 9º del C.P., por lo cual la Sala concluye que le asiste razón al Fiscal Delegado en su petición, pues en nuestro ordenamiento la culpabilidad constituye un presupuesto  de la responsabilidad  penal, como lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia C- 425 del 4 de septiembre de 1997.”

Citación jurisprudencial: Corte Suprema de Justicia, concretamente en la sentencia del 15 de febrero de 2012 Radicado 33.149. / Sentencia con radicado 32.964 del 25 de agosto de 2010, la misma corporación. / Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, concretamente en el proceso con radicado 30.592 del 5 de octubre de 2011. / Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro del proceso radicado al número 40.226 del 3 de julio de 2013
“En la sentencia con radicado 34.848 del 31 de agosto de 2011 de la misma corporación se manifestó que con la expedición de la ley 599 de 2000, se había abandonado la escuela causalista del delito, para inclinarse en cierto modo hacia la teoría finalista, por lo cual el dolo, la culpa y la preterintención, ya no se examinaban en sede de culpabilidad, sino que hacían parte de la acción, entendida como el componente de tipicidad,..”

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RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE
PEREIRA – RISARALDA
SALA DE DECISIÓN PENAL 
M.P. JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ

Pereira, diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciséis (2016)
Acta Nro. 909
Hora: 9:00 a.m. 

1.	ASUNTO A DECIDIR
Se entra a resolver lo concerniente a la solicitud de preclusión sustentada por el Fiscal 3º delegado ante las Salas Penales de los TS de Armenia y Pereira, en calidad de encargado de la Fiscalía 1ª adscrita a esos despachos, en favor del Dr. Iván Zamora Mejía, Fiscal 28 delegado para los juzgados penales municipales de Pereira, por el delito de prevaricato por omisión.

2. ANTECEDENTES
2.1 En el escrito de solicitud de preclusión se manifestó lo siguiente:

•	El 6 de julio de 2007 fue capturado YEFERSON GUZMAN OSORIO en la carrera 5, 42-03, Pereira por lesionar al menor de edad JAIME YESID BEDOYA GONZALÉZ, causándole lesiones en hemitórax derecho, que le causaron 35 días de incapacidad definitiva y deformidad física de carácter permanente.

•	Correspondió el asunto con radicación 660016000035200701247 al fiscal 25 Local, doctor IVAN ZAMORA, quien procedió a realizar el programa metodológico.

•	El 5 de mayo de 2009 solicitó audiencia de imputación por el delito de lesiones personales dolosas, el cual se llevó a cabo el 18 de noviembre de 2009 ante el juzgado 2 penal municipal con función de garantías. Allí el imputado, YEFERSON GUZMAN aceptó los cargos.

•	El 13 de enero de 2010, la juez 2 penal municipal de conocimiento, decretó la nulidad de lo actuado a partir de la aceptación de los cargos, por cuanto la oferta de rebaja había sido del 50 por ciento, cuando esta no era procedente teniendo en cuenta que la víctima era menor de edad, (dejando incólume la imputación).

•	El 28 de noviembre de 2014 el doctor IVAN ZAMORA volvió a solicitar audiencia de imputación, la cual fue reiterada el 20 de febrero de 2015.
•	Cuando se iba a celebrar la fiscal 32 BEATRIZ RAMIREZ, el 10 de junio de 2015, ante el juez 5 penal municipal con función de garantías, retiró la solicitud pues se dio cuenta de que ya había imputación en el caso.

•	Lo anterior significa que los términos del artículo 294 para presentar escrito de acusación se encuentran más que vencidos.

•	Lo anterior fue puesto en conocimiento de la Subdirección Seccional de Fiscalías la cual dispuso la compulsación de copias penales en contra del doctor ZAMORA por haber dejado vencer los términos para presentar escrito de acusación, prueba de ello es que continuó realizando actos de investigación, e incluso solicito audiencia de imputación.

•	CAROLINA FERNANDEZ, asistente del doctor ZAMORA, en entrevista manifestó que el fiscal no presento a tiempo el escrito de acusación porque siempre estuvo convencido de que la nulidad había comprendido la imputación, prueba de ello es que continuó realizando actos de investigación.

•	El doctor IVAN ZAMORA manifestó que en efecto creyó erradamente que se había decretado la nulidad desde la imputación por lo que continuó desarrollando actos de investigación.

Análisis del caso.

•	El aspecto material objetivo no ofrece ninguna dificultad por cuanto la evidencia indica que dentro del término legal establecido en el artículo 294 no presentó escrito de acusación. Luego entonces existe una omisión imputable al doctor IVAN ZAMORA pues él era el fiscal del caso.

•	Pero también se desprende con claridad que el doctor ZAMORA obró con el convencimiento de que la nulidad había sido decretada desde la imputación inclusive siendo prueba inexorable de ello el que volvió a solicitar audiencia de imputación.

•	Este error elimina el dolo y por consiguiente, la conducta del doctor ZAMORA es subjetivamente ATIPICA por lo que se debe precluir conforme la causal 4 del artículo 332.

2. INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIN DEL RECURSO

2.1 DELEGADO DE LA FGN

Luego de hacer un recuento de los hechos manifestó que su solicitud de preclusión se basaba   exclusivamente en la  falta de dolo en la actuación del fiscal investigado, ya que de las piezas procesales obrantes en el expediente   se desprende claramente que no tuvo la intención de afectar el bien jurídico tutelado por el artículo 414 del C.P. y que por el contrario fue diligente e inclusive intentó posteriormente elevar una nueva petición para practicar la audiencia preliminar, lo que resultó poco práctico, pues la  imputación ya había sido surtida.

De ahí se colige que el fiscal investigado estimó que la formulación de la   imputación inicial igualmente había sido declarada nula. Por lo tanto, como  el dolo hace parte de la tipicidad, reiteró su solicitud basada en los EMP presentados.

2.2 REPRESENTANTE RAMA JUDICIAL: 

Coadyuva la  petición del delegado de la FGN, toda vez no se advierte una intención manifiesta del funcionario investigado de apartarse de los  imperativos que la ley le impone, por lo que no se materializa su responsabilidad penal, ya que el delito imputado requiere la existencia de dolo que  no se presenta en el caso. La conducta del señor Fiscal no tuvo trascendencia para la administración de justicia  porque finalmente se continuó con el trámite, al punto que se designó a otro funcionario para que formulara la acusación.

2.3 DELEGADO DEL MINISTERIO PUBLICO.

Coadyuva la petición del delegado de la FGN.  Es claro que el Dr. Zamora dejó de actuar cerca de 4 años en el caso, luego de que se declarara solamente la nulidad de la aceptación de cargos del procesado, pero se dejara  vigente la imputación. Objetivamente se  configura la conducta descrita en el artículo  414 del C. P. ya que el fiscal investigado no presentó el escrito de  acusación, en el plazo  máximo de 30 días según las normas vigente para esa fecha. Sin embargo, en el plano subjetivo no se avizora la intención  de demorar el trámite de esa actuación. La  presentación de una nueva solicitud de audiencia preliminar en el año 2014, ratifica  el desconocimiento del funcionario sobre la  nulidad parcial que había decretado la juez 2º penal municipal de Pereira, situación que aunada a la carga laboral del indiciado que  logró acreditar la FGN en su carpeta, demuestra que estamos frente a una persona comprometida con su labor, que se vio seguramente presionado por esa carga importante, ya que para la  época de los hechos la Fiscalía 28 Local de Pereira manejaba entre  200 y 300 negocios penales, pero para el año 2014 esa cifra había aumentado y había superado los  600, gracias a la reorganización interna de la FGN y otros factores. Lo anterior   enseña que  fácilmente se pudo presentar una  errada interpretación del asunto por parte del Dr. Zamora y al  no  haber actuado con dolo, su conducta deviene atípica como lo plantea el fiscal requirente. Pide que se acceda a la solicitud de preclusión.

2.4 APODERADO DE LA VÍCTIMA.

Luego de comunicarse con la  víctima y el delegado de la FGN, no se opone a la  solicitud de preclusión, porque es evidente que si bien es cierto el Dr. Zamora cometió un error al pensar que la nulidad decretada abarcaba todo el proceso y por ende lo dejó inactivo, el hecho es que la conducta de prevaricato por omisión exige expresamente que  se demuestre el dolo, lo que no  ocurrió en este caso.  Adicionalmente, la investigación se retomó y aun cuando de la carpeta de la Fiscalía no aparece claro si ya hubo un pronunciamiento definitivo de la administración de justicia sobre  las lesiones sufridas por quien era menor de edad para la fecha de los hechos, parece ser que la investigación sigue en curso, de manera que no se puede decir que se haya causado un perjuicio irremediable a la  víctima.

2.5 DEFENSOR

Coadyuva la solicitud de preclusión elevada por atipicidad de la conducta. Al examinar la  carpeta  observó que se practicó una investigación juiciosa y de los EMP y de las entrevistas llevadas a cabo se deduce que no existió dolo en la actuación atribuida al Dr. Zamora Mejía.

La jurisprudencia pertinente ha sido unánime y reiterada en destacar los aspectos esenciales del tipo penal del prevaricato por omisión, y en  insistir en su naturaleza eminentemente dolosa.

Reitera los argumentos del fiscal requirente  sobre el error en que incurrió el funcionario investigado y sus actuaciones posteriores, que dan entender que este se hallaba convencido de que la nulidad decretada comprendía la formulación de imputación, por lo cual solicitó la práctica de diversos actos de investigación  y que se  practicara esa diligencia.

Su mandante no actuó dolosamente; está vinculado a la FGN desde  1993; no tiene ninguna anotación en su hoja de vida y es la primera vez que le ocurre ese tipo de episodio, que no se presentó por culpa sino por error. Pide que se  acepte la solicitud de preclusión.

3. CONSIDERACIONES LEGALES 

3.1  Para adoptar la decisión correspondiente se parte de los siguientes hechos probados con la evidencia documental presentada por la FGN: 

•	El 6 de julio de 2007 fue capturado el señor Yefferson Guzmán Osorio por la conducta de lesiones personales dolosas cometidas en perjuicio de  Jaime Yezid Bedoya González.

Folios 3 a 8

•	Las diligencias fueron  asignadas el  11 de julio de 2007 al doctor Iván  Zamora Mejía fiscal 28 adscrito a los juzgados penales municipal de esta ciudad 

Folio 31

•	Luego de que se practicarán diversas actuaciones en cumplimiento del programa metodológico de la FGN, el Dr. Zamora  Mejía solicitó que se practicará audiencia preliminar de formulación de imputación contra Jefferson Guzmán Osorio la cual fue fijada inicialmente para el día 27 de julio de2009 por parte del juzgado 7º penal municipal con función de  control de garantías de Pereira, la cual no se realizó por inasistencia del  defensor.  Ulteriormente fue señalada para el 18 de noviembre de 2009 por el mismo despacho

Folios 64 y 65

Folio 66

•	El 18 de noviembre de 2009 ante el juzgado 2o penal municipal de Pereira con función  de  control de garantías,  se realizó la audiencia preliminar en contra del  ciudadano Jefferson Guzmán Osorio por la conducta de “lesiones personales dolorosas”,  cargo que este aceptò.

Folio 71

•	El fiscal Zamora Mejía presentó escrito de acusación el 19 de noviembre de 2009 contra Yefferson Guzmán Osorio por el delito de lesiones personales en modalidad dolosa,  descritas en el tipo sancionatorio en del artículo 113 inciso segundo del código penal (deformidad física permanente) 

Folios 67 a 69

•	El 13 de enero de 2010 la juez 2º  penal con función de conocimiento de Pereira que había convocado a las partes para celebrar la audiencia prevista en el artículo 447 del CPP, decretó la nulidad de la actuación a  partir de la  aceptación de cargos por parte del incriminado  

Folio 73

•	A partir del 26 de  noviembre de 2010 se adelantaron diversos actos de investigación, como el interrogatorio de iniciado al señor Yefferson Guzmán Osorio y entrevistas a Jhon Jairo Orozco Villa y la víctima Jaime Yezid Bedoya González

Folios 89 a 92, 184, 189 a 190 y 194 a 196.

3.2  En lo que interesa de manera puntual para la presente decisión se tiene lo siguiente: 

•	El fiscal Iván Zamora Mejía solicitó una nueva audiencia preliminar el  28 de noviembre de 2014.

Folios 212 a 214

•	El Centro de Servicios Judiciales de esta ciudad,  mediante oficio del 3 de enero de 2015 le comunicó a la fiscal  32 local que la citada audiencia había sido fijada por el juzgado séptimo penal municipal de esta ciudad con función de control de garantías para el día 16 de febrero de 2015 

Folio 203

•	Luego de que se retiró la solicitud para esa audiencia preliminar, el 23 de  febrero de 2015 se hizo una nueva  solicitud en ese sentido, por parte de la Dra. Olga Lucía Isaza Berrio. 

Folios 215 a 217

•	Sin embargo el 10 de junio de 2015,  la fiscal 32 local de Pereira doctora Beatriz Elena Ramírez Londoño le  manifestó al juez quinto penal municipal con función de control de garantías  de Pereira que no se iba a realizar la audiencia de  imputación de cargos ya que esa actuación ya se había cumplido ante el juzgado 2º penal municipal con función de control de garantías, en vista de que lo que se había decretado era la nulidad de la aceptación de cargos del incriminado mas no de imputación que se le hizo. En consecuencia, la citada fiscal decidió retirar la solicitud para proceder de acuerdo al artículo 294 del CPP 

Folio 224

•	Según el documento del 13 de junio de 2015 firmado por esa delegada de la FGN, el  13 de enero de 2010 la juez segundo penal de conocimiento decretó la nulidad de la actuación a partir de la aceptación de cargos del señor Jefferson Guzmán Osorio, dejando incólume la formulación de imputación, situación que se originó en el hecho de que el fiscal que asistió a esa audiencia le hizo un ofrecimiento de rebaja de pena al incriminado hasta del  50%, que no era legal, ya que la  víctima era menor de edad, por lo cual en su caso se tenía que aplicar el artículo 199 de la ley 1098 de  2006. En el mismo documento se menciona que al conservar validez la audiencia de formulación de imputación lo que procedía era que se presentara el escrito de acusación en los 30 días siguientes contados a esa fecha, lo que se debió haber realizado a más tardar el  12 de febrero de 2010 y que al no haberse cumplido esa actuación, era necesario designar un nuevo fiscal para que adoptara la decisión correspondiente en los 30 días siguientes 

Folios 225 a 227

3.3 Con base en ese documento la Subdirectora Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Risaralda,  ordenó compulsar copias ante la Sala Disciplinaria del Consejo seccional de la Judicatura de Pereira para lo de su cargo, y   ante la Fiscalía Delegada ante el TS de Armenia y Pereira, con el fin de que se investigara la conducta de prevaricato por omisión en la que pudo haber incurrido el doctor Iván Zamora Mejía.  

Folios 243 a 246 .

3.4  En la carpeta anexada  aparece una entrevista rendida por la fiscal Beatriz Elena Ramírez Londoño, quien hizo  referencia a la situación que se presentó en la audiencia celebrada el 13 de enero de 2010, en la cual la juez 2º  penal municipal de Pereira consideró que luego de que se le  formulara imputación al señor Yefferson Guzmán Osorio, el representante de la FGN  había incurrido en un error al ofrecer una rebaja de pena de hasta el 50% al incriminado en caso de que éste se allanara a los cargos formulados, obviando la prohibición existente en el artículo 199 del C.I.A., ya que la  víctima era un menor de edad y la imputación versaba sobre un delito lesiones personales en modalidad dolosa, por lo cual se decretó la nulidad del acto de aceptación de cargos.

La funcionaria entrevistada  manifestó que su criterio la imputación en contra del señor Guzmán Osorio que se hizo el 18 de noviembre de 2009 permanecía vigente, ya que no fue objeto de anulación, por lo cual decidió retirar la carpeta respectiva e informar de lo sucedido al hallarse vencido el término previsto en el artículo 294 del CPP.

Folios 264 a 266

3.5  Por su parte Carolina Fernández Jiménez quien se desempeña como asistente de la FGN, manifestó que el doctor Zamora Mejía había hecho un acuerdo por el procesado Guzmán Osorio para que aceptara cargos por el delito de lesiones personales que se le atribuía, a cambio de obtener una disminución del 50% de la pena y luego, dentro del término legal es decir el 19 noviembre de 2009 presentó la respectiva acusación.

Explicó que el Dr. Zamora siempre había actuado con el convencimiento de que la nulidad decretada en esa oportunidad igualmente comprendía el acto de formulación de imputación en contra de Yefferson Guzmán  Osorio  por lo cual el citado fiscal adelantó una serie de gestiones investigativas en la creencia de que se actuación había quedado sin efecto. Expuso que este despacho se distinguía por su organización y que era la primera vez que se presentaba una situación de ese orden. Agregó que para los años 2008-2009,  tenían una carga de entre 300 y  500 procesos.

Folios 279 a 282

3.6  El Dr. Zamora Mejía dirigió un  escrito al Fiscal 1º  delegado ante el TS de este distrito donde manifestó que el  18 de diciembre de 2009 había formulado imputación contra el señor Jefferson Guzmán Osorio ante el juzgado segundo penal municipal con función de control de garantías de Pereira; que en ese acto le ofreció al acusado una rebaja de pena de hasta el  50% de la pena si aceptaba los cargos; que el incriminado se mostró conforme con la imputación y que ese despacho no hizo ninguna observación en ese momento 

Indicó que el 19 de noviembre de 2009 radicó el escrito acusación con aceptación de cargos, el cual le  correspondió al juzgado 2º segundo penal municipal con función de conocimiento esta ciudad, cuya titular fijó la fecha del 13 de enero de 2010 para la celebración de la audiencia prevista en el artículo 47 del CPP, en medio de la cual  decretó la nulidad de lo actuado a partir de la aceptación de cargos que hizo el incriminado

El doctor Zamora expuso que siempre tuvo el convencimiento de que la nulidad decretada comprendía el acto de formulación de imputación, ya que la rebaja que se hizo al procesado no era procedente en vista las disposiciones del C.I.A., ya que la  víctima de las lesiones dolosas era un  menor de edad, luego de lo cual ordenó otros actos de investigación, entre ellos una valoración psiquiátrica para establecer si el señor Yefferson  Guzmán presentaba algún trastorno mental que le impidiera comprender sus actos o autoderminarse.

Por lo tanto reiteró que siempre tuvo el convencimiento de que en la audiencia del 13 de enero de 2010 se había decretado la nulidad de toda la actuación, incluyendo la formulación de cargos. Expuso que no había incurrido en  ningún acto de negligencia o descuido y mucho menos en la conducta descrita en el artículo 414 del CPP.

Folios 285 a 286

3.7  Solución al caso concreto 

El artículo 10 del C.P., dispone que: “La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal. En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución o en la ley”.  

3.7.1  En el caso en estudio el señor delegado de la Fiscalía ha solicitado la preclusión de la investigación en favor del Dr. Iván Zamora Mejía, con fundamento en el  artículo  332-4 del C. de P.P. El sustento de su pretensión se basa en la atipicidad del hecho investigado por inexistencia del elemento subjetivo de la conducta, pues se plantea que el citado funcionario incurrió en un error, al actuar con el convencimiento de que la nulidad que se había decretado por la juez 2ª penal municipal con función de conocimiento de esta ciudad, el 13 de enero de 2010, comprendía igualmente el acto procesal de formulación de imputación contra Yefferson Guzmán Osorio, lo que se demostró  con el hecho de que luego se volvió a solicitar la práctica de la citada audiencia.

Lo que la prueba documental demuestra es que la audiencia preliminar contra el citado ciudadano se realizó el 18 de noviembre de 2009. En el acta levantada en esa oportunidad se menciona genéricamente una presentación de cargos por “lesiones personales dolosas” que fue aceptada por el imputado Yefferson Guzmán Osorio 

Folio 70

Igualmente se advierte que al día siguiente (19 de noviembre de 2009), esto es, dentro del término previsto en el texto original del artículo 175 del CPP, que era de 30 días (antes de la reforma que introdujo el artículo 49 de la ley  1453 de 2011) el Dr. Zamora Mejía presentó el escrito de acusación con aceptación  de cargos y que luego de esa actuación las diligencias fueron conocidas por la juez 2º penal municipal con función  de conocimiento, quien en la audiencia convocada para cumplir el trámite previsto en el artículo 447 del CPP decretó la nulidad de lo actuado a partir del momento de la aceptación de cargos por parte del  incriminado Guzmán Osorio, decisión que de acuerdo a las evidencias anexadas a la presente solicitud se basó en el hecho de que en la audiencia preliminar el fiscal le hizo al incriminado una oferta de rebaja de pena de hasta el 50% si se allanaba a los cargos, pese a que ese tipo de beneficios estaban prohibidos por el artículo 199 del C.I.A ya que la víctima de la conducta de lesiones dolosas era un  menor de edad,

Folios 78 a 80m

Folio 85

3.7.2 En ese orden de ideas, resulta evidente que el Dr. Zamora Mejía creyó que la nulidad decretada abarcaba el acto de formulación de imputación y ello explica que hubiera ordenado la práctica de las diligencias investigativas que ordenó ulteriormente, como si se tratara de actos de indagación previos a la audiencia contemplada en el artículo 286 del CPP.

En casos como el examinado se pone de presente la aplicación de la presunción de buena fe contenida en el artículo 83 de la Constitución de 1991, ya que todo a entender que el Dr. Zamora Mejía que actuó con extrema diligencia al presentar el escrito de acusación al día siguiente de la audiencia preliminar en que el imputado aceptó cargos, incurrió en un error en lo relativo a los efectos de la nulidad que realmente se decretó sobre una parte de la actuación cumplida en la audiencia preliminar del 18 de noviembre de 2009.

3.7.3 Por lo tanto,  resulta evidente que no se presentó ninguna conducta dolosa por parte del distinguido fiscal que comportara los elementos de orden  cognitivo y volitivo previstos en el  artículo 22 del C.P., ya que no existen evidencias que desvirtúen la pretensión de preclusión formulada por el señor delegado de la Fiscalía General de la Nación que según se deduce de su exposición, se fundamenta en el artículo  332-4 del C. de P.P., en la medida en que resulta meridianamente claro que el Dr. Zamora Mejía no tuvo la intención de retardar, omitir o denegar un acto propio de sus funciones, sino que creyó erróneamente que la audiencia de formulación de imputación contra el señor Guzmán Osorio igualmente había sido anulada, lo que excluye cualquier actuación dolosa de su parte, e impide atribuirle alguna responsabilidad por la violación del artículo 414 del C.P. que en virtud del principio de numerus clausus establecido en el artículo 21 del C.P., sólo se puede imputar bajo la forma de conducta dolosa, lo que exige la demostración de los componentes de orden cognitivo y volitivo de esa forma de conducta, como se ha expuesto en la jurisprudencia pertinente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, concretamente en la sentencia del 15 de febrero de 2012 Radicado 33.149.

“…De esta forma, se tiene que, imprescindible desde la perspectiva legal resulta la constatación de la voluntad como elemento del dolo, en la medida en que el conocimiento como tal no resulta suficiente si no encuentra una voluntad que lo materialice. Así, como en el ejemplo propuesto por DONNA, por más que un médico sea consciente de que al intervenir a un paciente existe una altísima probabilidad de que muera, al hacerlo, en manera alguna podría suponerse que actuó con voluntad de causarle la muerte. De esta forma, queda evidenciado cómo no es posible entender el dolo sin la concurrencia de los dos elementos que lo integran, conocimiento y volición.
(…) 

“3.1.3. La prueba relativa al ingrediente cognitivo del dolo puede deducirse de los mismos actos de naturaleza objetiva que constituyen la acción objeto de estudio, pero también de circunstancias ocurridas antes o después de ésta (en todo caso, analizadas mediante criterios normativos y no tendientes a descubrir datos psicológicos en el agente), siempre y cuando guarden directa relación con la situación típica y, por lo tanto, no constituyan derecho penal de autor. Así lo ha señalado la Sala, en relación con la demostración del dolo:
“[…] es viable deducir tanto el elemento cognitivo como el volitivo del dolo de las concretas circunstancias que hayan rodeado la conducta y no del hecho, de difícil comprobación, de establecer qué pasó en realidad por la mente del inculpado.

”[…] Así mismo, en la medida en que es imposible conocer los elementos del dolo por medio de la observación directa, éstos también pueden derivarse de los indicios que se construyan alrededor de la situación fáctica imputada, pero no a datos extraños a tal conducta y que constituyan derecho penal de autor. De acuerdo con la doctrina:

”‘[…] los hechos externos de los que parte la inferencia deben extraerse siempre de modo directo de la situación enjuiciada, sin que pueda admitirse la introducción de consideraciones relacionadas con otros datos ajenos a aquélla, tales como el modo de vida o la personalidad del autor. Y ello porque el objeto de la prueba –sea el conocimiento o la voluntad– se refiere exclusivamente al hecho cometido, de donde se sigue la total ineptitud de cualquier otro dato personal para aportar alguna información relevante’”.

Del mismo modo, en la sentencia con radicado 32.964 del 25 de agosto de 2010, la misma corporación se pronunció sobre los elementos que integran el dolo directo,  estableciendo la diferencia entre el componente cognitivo o intelectual que se relaciona con el “conocimiento o conciencia de los elementos del tipo penal respectivo“, que debe ir aunado a la voluntad de realización de la conducta y el dolo eventual caracterizado por la posibilidad de representación posible o probable del acto, que fue la teoría  acogida por la legislación penal colombiana, de acuerdo a la definición de dolo eventual contenida en el inciso 2º del artículo 22 del C.P.    

“…El dolo ha sido definido tradicionalmente como la simbiosis de un conocer y un querer, que se ubica en la vertiente interna del sujeto, en su universo mental.  En materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización.
De acuerdo con esta definición, alrededor de la cual existe importante consenso, el dolo se integra de dos elementos: Uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo. Y otro volitivo, que implica querer realizarlos. 
Estos componentes, no siempre presentan los mismos grados de intensidad, ni de determinación. Ello, ha dado lugar a que la doctrina dominante distinga, en atención a la fluctuación de estos   aspectos, tres clases de dolo: El directo de primer grado, el directo de segundo grado y el eventual.
El dolo directo de primer grado se entiende actualizado cuando el sujeto quiere el resultado típico. El dolo directo de segundo grado, llamado también de consecuencias necesarias, cuando el sujeto no quiere el resultado típico pero su producción se representa como cierta o segura. Y el dolo eventual, cuando el sujeto no quiere el resultado típico, pero lo acepta, o lo consiente, o carga con él,  no obstante habérselo representado como posible o probable.

En todos los eventos es necesario que concurran los dos elementos del dolo, el cognitivo y el volitivo, pero en relación con este último sus contenidos fluctúan, bien porque varía su sentido o porque su intensidad se va desdibujando, hasta encontrarse con las fronteras mismas de la culpa consciente o con representación, que se presenta cuando el sujeto ha previsto la realización del tipo objetivo como probable (aspecto cognitivo), pero confía en poder evitarlo.
(…) 

Las dificultades surgen de sus similitudes estructurales. Tanto en el dolo eventual como en la culpa con representación o consciente  el sujeto no quiere el resultado típico. Y en ambos supuestos el autor prevé la posibilidad o probabilidad que se produzca el resultado delictivo. Por lo que la diferencia entre una y otra figura termina finalmente centrándose en la actitud que el sujeto agente asume frente a la representación de la probabilidad de realización de los elementos objetivos del tipo penal. 
Muchos han sido los esfuerzos que la doctrina ha realizado con el fin de distinguir el dolo eventual de la culpa consciente o con representación, y variadas las teorías que se han expuesto con ese propósito, pero las más conocidas, o más sobresalientes, o las que sirven generalmente de faro o referente para la definición de este dilema, son dos: la teoría de la voluntad o del consentimiento y la teoría de la probabilidad o de la representación.
La teoría de la voluntad o del consentimiento hace énfasis en el contenido de la voluntad. Para esta teoría la conducta es dolosa  cuando el sujeto consiente en la posibilidad del resultado típico, en el sentido de que lo aprueba. Y es culposa con representación cuando el autor se aferra a la posibilidad de que el resultado no se producirá.
La teoría de la probabilidad o de la representación enfatiza en el componente cognitivo del dolo. Para esta teoría existe dolo eventual cuando el sujeto se representa como probable la realización del tipo objetivo, y a pesar de ello decide actuar, con independencia de si admite o no su producción. Y es culposa cuando no se representa esa probabilidad, o la advierte lejana o remota.
(…) 
Hasta el año 2001 la legislación colombiana se mantuvo fiel a los postulados de la teoría del consentimiento, como estructura dogmática que busca explicar la frontera entre el dolo eventual y la culpa con representación. Pero en la Ley 599 de 2000, tomó partido por la teoría de la representación, al definir el dolo eventual el los siguientes términos: “también será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar. Sobre esta variación, dijo la Corte, 

“[…] en lo atinente a la teoría del dolo eventual, el código de 1980 había acogido la llamada teoría estricta del consentimiento, -emplea la expresión “la acepta, previéndola como posible- en el que existe un énfasis del factor volitivo cuando el autor acepta o aprueba la realización del tipo, porque cuenta con el acaecimiento del resultado.
El código de 2000, en cambio, abandona esa afiliación teórica para adoptar la denominada teoría de la probabilidad, en la que lo volitivo aparece bastante menguado, no así lo cognitivo que es prevalente. Irrelevante la voluntad en esta concepción del dolo eventual … el sujeto está conforme con la realización del injusto típico, porque al representárselo como probable, nada hace por evitarlo. 8 SUBRAYAS FUERA DEL TEXTO ) 
 
Desde ahora, es importante precisar que la representación en esta teoría (aspecto cognitivo) está referida a la probabilidad de producción de un resultado antijurídico, y no al resultado propiamente dicho, o como lo sostiene un sector de la doctrina,   la representación debe recaer, no sobre el resultado delictivo, sino sobre la conducta capaz de producirlo, pues lo que se sanciona es que el sujeto prevea como probable la realización del tipo objetivo, y no obstante ello decida actuar, con total menosprecio  de los bienes jurídicos puestos en peligro.
La norma penal vigente exige para la configuración de dolo eventual la confluencia de dos condiciones, (i) que el sujeto se represente como probable la producción del resultado antijurídico, y (ii) que deje su no producción librada al azar.

3.7.4 En la sentencia con  radicado 34.848 del 31 de agosto de 2011 de la  misma corporación se manifestó que con la expedición de la ley 599 de 2000, se había abandonado la escuela causalista del delito, para inclinarse en cierto modo hacia la teoría finalista, por lo cual el dolo, la culpa y la preterintención, ya no se examinaban en sede de culpabilidad, sino que hacían parte de la acción, entendida como el componente de tipicidad, que comprende la tipicidad objetiva, entendida como el componente descriptivo de la conducta junto con sus elementos normativos, aunada a lo que se denomina el “tipo subjetivo”, que en el caso del dolo exige la comprobación de los componentes  cognitivo y volitivo de esa forma de conducta, por lo cual la imposibilidad de subsumir la conducta en una norma de prohibición o de mandato o la inexistencia del dolo, (como ocurre en el presente caso) determinan la atipicidad de la  conducta.

“…Teniendo  en cuenta que la disertación que convoca a la Sala descansa sobre la tipicidad, primer estanco que conforma la conducta punible a voces del artículo 9 del Código Penal, es importante realizar una precisión previa: con la expedición de la Ley 599 de 2000, se ha entendido superado el esquema causalista del delito, temática frente a la cual la Sala ha tenido la oportunidad de sentar su criterio:

“…El legislador del año 2000 (Ley 599) adoptó un concepto en algo finalista de la acción y, así, el dolo, la culpa y la preterintención pasaron al tipo a formar parte de la acción (el denominado tipo subjetivo), pero ese dolo que, se dice, el finalismo “trasladó” desde la culpabilidad hasta la tipicidad, comporta un dolo natural, “avalorado”, en cuanto se estructura solamente con el conocimiento y la voluntad, en tanto que la conciencia de la antijuridicidad “se quedó” en sede de culpabilidad como parte del juicio de reproche en que consiste ésta.
En la legislación vigente el dolo no es forma de culpabilidad, sino una modalidad de la conducta punible, según se lee con precisión en el artículo 21 del Código Penal. Pero, en contra de lo planteado dentro de las diligencias estudiadas, la conducta dolosa no implica el conocimiento de un simple hecho, sino que, según enseña el artículo 22, “la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización”. Por tanto, el conocimiento que se exige para la estructuración del dolo, como tipo subjetivo, es el relativo a hechos que tengan relevancia típica”.
5. Bajo tal entendimiento, la tipicidad está compuesta por dos aspectos, el objetivo y subjetivo. En el primero yacen los elementos descriptivos y normativos que cada tipo penal consagra, en tanto que el segundo abarca el dolo en su doble manifestación: conocimiento de los hechos que tengan relevancia típica y voluntad, con lo cual resulta evidente que la atipicidad de un comportamiento se puede predicar por ausencia  de cualquiera de los elementos objetivos o subjetivos del tipo, circunstancias en las que en todo caso se predica la ATIPICIDAD DEL COMPORTAMIENTO.

3.7.5 Por mandato constitucional, la Fiscalía General de la Nación está en la obligación de investigar los hechos con características de delitos, y que lleguen a su conocimiento, siempre y cuando se cuente con motivos que indiquen su posible existencia. De esta forma, y en cumplimiento de las funciones que la carta superior le asignó al ente acusador en el artículo 250, al término de la etapa de investigación, los delegados de esa institución, deben presentar el correspondiente escrito de acusación con la finalidad de dar inicio a la fase de juicio, cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, con probabilidad de verdad pueda afirmarse que el ilícito existió y que contra quien se dirige el escrito es su autor o partícipe.

Según lo establecido por el artículo constitucional en cita, igualmente es función de la Fiscalía General de la Nación, solicitar al Juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones, cuando no halle mérito para acusar. En desarrollo de esta norma, el artículo 332 de la ley 906 de 2004, estableció las  causales por las cuales se puede solicitar la preclusión de la investigación, incluyendo dentro de  ellas la atipicidad de la conducta investigada, que es la que se adecua al caso del doctor Zamora, ya que el actus reus de prevaricato por omisión, solamente se puede imputar como una conducta dolosa, que se debe adecuar a la definición contenida en el artículo 22 del C.P. 

3.7.6  La preclusión de la investigación puede ser solicitada por la Fiscalía bien sea en una etapa procesal o preprocesal, según la jurisprudencia de la  Corte Constitucional, así:

“…En efecto, la solicitud de preclusión deberá ser siempre presentada por el fiscal ante el juez de conocimiento; es decir, en cualquier momento, y no solamente a partir de la formulación de la imputación. En otros términos, la declaratoria de preclusión de la acción penal debe ser siempre adoptada por el juez de conocimiento a solicitud del fiscal…” 

Sentencia C-591 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández

En la sentencia C- 651 de 2011 la Corte Constitucional expuso que la atipicidad involucra la ausencia de alguno de los elementos estructurales del tipo. En la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha expuesto que: “…La causal 4ª del artículo 332 de la ley 906 de 204 se refiere a la “atipicidad del hecho investigado“, contexto dentro del cual resulta incontrastable que la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso) si encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo, Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto que el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal, que al parecer, si recogería en su integridad lo sucedido“ 

C.S.J. Sala de C.P.  1º de  julio de 2009 M.P. Augusto Ibáñez  Guzmán.

3.7.7 En los precedentes de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, concretamente en el proceso con radicado 30.592 del 5 de octubre de 2011, se expuso que el delito de prevaricato por omisión, descrito en el artículo 414 del C.P., presenta las siguientes características: i) es un tipo de omisión propia y de conducta alternativa bajo las modalidades de omitir, retardar, rehusar o denegar que se debe concretar sobre un acto propio de las funciones del autor de la conducta; ii) se trata de un tipo penal en blanco, ya que se debe acudir a la normatividad complementaria que regula el acto omitido; iii) este delito sólo admite imputación como conducta dolosa, bajo la fórmula de dolo directo, lo que exige conocimiento de los hechos y voluntad de realizarlos, circunstancias que se relacionan directamente con la tipicidad subjetiva de esa conducta, por lo cual el prevaricato por omisión no se puede atribuir a título de  dolo eventual; iv) el acto omisivo debe desconocer manifiestamente la ley, por lo cual la conducta no se tipifica con el simple incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público, ya que implica que éste deje de actuar a sabiendas de que está omitiendo un acto propio de los deberes funcionales y con voluntad de hacerlo.

“…Se trata, según se advierte, de un tipo penal de conducta alternativa susceptible de ejecutar mediante uno de los verbos rectores en él contenidos, esto es, omitir, retardar, rehusar o negar algún acto comprendido dentro de las funciones que por mandato constitucional o legal debe realizar el funcionario cuestionado”.
La Corporación también se ha referido a las diferencias y aproximaciones conceptuales que se presentan en el plano jurídico entre omitir y retardar y entre retardar y rehusar. En relación con los dos primeros conceptos ha dicho: “La omisión y el retardo no son fenómenos idénticos, aunque todo retardo supone una omisión; cuando ocurre aquélla, el sujeto no hizo lo que podía y debía hacer; cuando esto acontece, el sujeto dejó de hacer lo que jurídicamente debió realizar en un momento o período dados, aunque lo hizo o pueda válidamente hacerlo con posterioridad, más allá de los límites temporales que le habían sido trazados; en la omisión el actor no cumplió definitivamente con su deber de acción, en el retardo no ejecutó el acto esperado y debido dentro del término previsto para ello, pero lo realizó más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente. La omisión propiamente dicha se produce y agota en el momento mismo en que el sujeto incumplió su deber de actuar; el retardo, en cambio, comienza al expirar el término dentro del cual debió actuar y perdura mientras no cumpla con su obligación de realizar la acción esperada”. 
(…) 
El delito de omisión, como ya se dijo, se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto, infracciones que, en cualquiera de sus expresiones conductuales (omitir, rehusar, retardar y denegar), debe concretarse o recaer sobre un acto propio de sus funciones, siendo esta exigencia un elemento común y necesario de todas ellas.   

2.4. Es un tipo penal en blanco
“El tipo penal de prevaricato por omisión lo describe el artículo 414 de la Ley 599 de 2000 en los mismos términos que lo estaba en la codificación vigente para la época de los sucesos, acertadamente precisada por el aquí demandante, que grava con pena privativa de la libertad al ‘servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones’. Se trata, ciertamente, de un precepto penal en blanco, toda vez que para adecuar en el mismo el obrar de quien tiene la condición de sujeto activo de la conducta, es preciso acudir a la normatividad en la que se hallan establecidas sus funciones específicas”. 
 Esto ha llevado a la Sala a sostener, en forma pacífica y reiterada, que para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión es condición necesaria establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y/o el plazo para hacerlo, al igual que su preexistencia al momento de la realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo. 
(…) 
Aún cuando la norma expresamente no lo exige, es de su consustancialidad que la infracción del deber funcional sea relevante, requisito que la doctrina entiende cumplido  cuando la conducta afecta las expectativas legítimas de los ciudadanos en su relación con la administración,   porque impide u obstaculiza el ejercicio de un derecho concreto, pone en serio peligro la posibilidad de acceso o de participación en el disfrute de servicios, o en el desarrollo de actividades que las instituciones deben garantizar. 
(…) 
Contrario sensu, el simple incumplimiento de los deberes funcionales, sin implicaciones de importancia en el desarrollo de los cometidos propios de la administración pública, como bien jurídico protegido, escapa al marco de protección de la norma, por carecer de aptitud lesiva, y porque la conducta en estos casos termina reduciéndose al quebrantamiento de los deberes que surgen de la relación Estado-servidor público, sancionable sólo en el campo del derecho disciplinario.
La Corte no ha sido ajena a esta exigencia, pues ha venido sosteniendo con regularidad que las conductas omisivas que la norma prevé deben desconocer en forma manifiesta la ley, con el fin de hacer énfasis en la necesidad de que el quehacer omisivo supere los linderos del simple incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público, para afectar o poner en grave peligro el correcto ejercicio de la función, al igual que los postulados de legalidad, probidad y eficiencia, y la confianza pública en ella, 
“Evidentemente y como corresponde a la definición del tipo básico de prevaricato, omitir, retardar, rehusar o denegar, deben ser actos realizados deliberadamente al margen de la ley, es decir, con violación manifiesta de ella”.

2.6. Es un tipo penal esencialmente doloso
El prevaricato por omisión sólo admite el dolo como  variante subjetiva, exigencia que entraña la confluencia  de sus dos componentes, el cognitivo, que exige que quien realiza la conducta tenga conciencia de que es objetivamente típica, y el volitivo, que comporta querer realizarla. 
Este requerimiento, analizado frente a los elementos objetivos del tipo penal en estudio, implica que el servidor público debe saber que la ley le impone la obligación de actuar, y que no obstante ello, decide voluntariamente no hacerlo, o negarse a hacerlo, o hacerlo tardíamente, con conciencia de que desatiende el deber funcional asignado legalmente y que su conducta es objetivamente típica. 
El conocimiento de la obligación de actuar presupone  tener conciencia de que el acto que el servidor público omite, retarda, rehúsa o deniega le compete, es decir, que es propio de sus deberes funcionales, como también de los contenidos de esa obligación, y por ende, que está jurídicamente obligado a actuar.  
La línea jurisprudencial de la Corte ha sido unánime y reiterada en destacar estos aspectos esenciales del tipo penal subjetivo del delito de prevaricato por omisión, y de insistir en su naturaleza eminentemente dolosa, como condición necesaria de su delictuosidad. 
“No en vano viene sosteniendo la Corte que no toda omisión o retardo en el cumplimiento de un acto propio de las funciones asignadas, constituye delito de prevaricato por omisión, pues siendo este delito esencialmente doloso, requiere necesariamente que cualquier conducta de las descritas en el artículo 150 del Código Penal de 1980 (artículo 414 de la Ley 599 de 2000), esté precedida del conocimiento y voluntad claros de faltar a la lealtad debida en el ejercicio de dicha función”.
La circunstancia de tratarse de un delito de mera conducta, que se consuma en el momento mismo en que el sujeto incumple el deber de actuar, sin requerir el concurso de un resultado específico, determina que no acepte el dolo eventual como modalidad dolosa, el cual, como es sabido, presupone la producción de un resultado  no querido, pero consentido como probable por el sujeto agente, y que en este punto comparta las características del prevaricato por acción, en relación con el cual la Sala ha precisado,  
“Como en el dolo eventual, tiene dicho la Sala, ‘el agente se representa la posibilidad de realización del tipo penal y la acepta interiormente, lo que incluye aceptar el resultado de su conducta, conformarse con”, es evidente que una tal caracterización no se aviene en lo más mínimo al elemento subjetivo que demanda el prevaricato, pues, siendo este un tipo penal de mera conducta, es claro que basta el simple comportamiento del agente, independientemente de las consecuencias que él apareje, para que se tenga por punible. No exige el prevaricato un determinado resultado y siendo ello así, el dolo eventual deviene incompatible con la naturaleza de dicho delito, lo contrario sería pretender que en todo proferimiento de una decisión fuera implícito el riesgo de que resulte contraria a derecho y que tal posibilidad se aceptare, se estuviere ante un dolo eventual”.   
Las omisiones derivadas de expresiones culposas, como negligencia, descuido o desatención del deber objetivo de cuidado, carecen también de aptitud típica, por tratarse de un delito esencialmente doloso, que requiere del concurso de su componentes cognitivo (conocimiento de la tipicidad objetiva de la conducta) y volitivo (querer realizarla) para su punición. 
(..) 
De acuerdo con lo que se ha dejado visto, el tipo penal de prevaricato por omisión exige para su estructuración, en su expresión objetiva, la comprobación de tres elementos,  (i) que el sujeto activo tenga la condición de servidor público, (ii) que la conducta típica recaiga sobre un acto propio de sus funciones, y (iii) que consista en omitir, rehusar, retardar o denegar el cumplimiento de esa función. Y en su expresión subjetiva, que haya actuado con conocimiento de que estaba faltando a sus deberes funcionales y con voluntad de hacerlo. 

3.1.2. Tipicidad subjetiva

Ya se dijo que el prevaricato por omisión solo admite el dolo como forma de imputación subjetiva de la conducta, lo cual implica para el Estado tener que probar que el autor, al incumplir el deber impuesto, tenía conciencia de que realizaba el tipo objetivo (aspecto cognitivo), y que voluntariamente quiso su realización (aspecto volitivo). 
O, dicho en términos mucho más específicos, que era consciente que el ordenamiento jurídico le imponía la obligación de actuar, y que conocedor de ello, decidió voluntariamente no hacerlo, o negarse a hacerlo, o hacerlo tardíamente, a sabiendas de que con su conducta realizaba el tipo penal objetivo. 
En casos como el que se estudia, en los que la obligación de actuar presupone la valoración de una situación específica que el funcionario está obligado a controlar o supervisar, la conducta será dolosa sólo si decide no hacerlo, o negarse a hacerlo, o hacerlo tardíamente,  y teniendo conciencia de que la ley o el reglamento le imponen el deber intervenir. 

Esto implica conocer la situación que está obligado a revisar y haber realizado una adecuada valoración de la misma, porque si la desconoce, o se equivoca en su ponderación, llevándolo a la convicción errada de que no debe intervenir, la conducta carecerá de connotación penal, por no ser expresión de la voluntad consciente de incumplir un acto propio de sus funciones. 
En el caso que se analiza, los argumentos esbozados por la fiscalía para afirmar el concurso de los presupuestos de la conducta dolosa no se ofrecen contundentes. Y la prueba aportada al informativo no permite llegar a la convicción razonable de que la acusada dejó de actuar a sabiendas de que estaba incumpliendo un acto propio de sus funciones y con voluntad de hacerlo.

3.7.8 En el caso sub examen, acogiendo la solicitud de la Fiscalía se puede concluir que en atención al factum del caso, a lo sumo se le podría atribuir al funcionario investigado una conducta culposa, lo que impide subsumir su omisión en la norma de mandato contenida en el artículo 414 del CP, ya que se vulneraria el principio de numerus clausus que establece el artículo 21del C.P, que a la letra dispone:  Modalidades de la conducta punible: “La conducta es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y la preterintención sólo son punibles en los casos expresamente señalados en la ley “ 

3.7.9 En ese orden de ideas,  en ausencia de los componentes de orden cognitivo y volitivo del artículo 22 del C.P., se presenta una situación de atipicidad subjetiva frente al tipo penal del artículo 414 del C.P. en atención a los precedentes de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, antes citados, lo que desestructura la conducta punible, en los términos del artículo 9º del C.P., por lo cual la Sala concluye que le asiste razón al Fiscal Delegado en su petición, pues en nuestro ordenamiento la culpabilidad constituye un presupuesto  de la responsabilidad  penal, como lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia C- 425 del 4 de septiembre de 1997.

En torno a este punto resulta válido citar de igual forma, la decisión proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro del proceso radicado al número 40.226 del 3 de julio de 2013, con ponencia del Magistrado José Leonidas Bustos Martínez, en la que se indicó lo siguiente:

“…La Sala ya ha advertido reiteradamente que la mera constatación del simple paso del tiempo no es elemento suficiente para proferir condena por prevaricato por omisión.  En uno de tales planteamientos afirmó:

Entre otras, auto de 19 de noviembre de 2002, radicado 16838; Sentencia de 16 de noviembre de 2003, radicado 19912; auto de 13 de julio de 2005 radicado 20929; de 21 de febrero de 2007 radicado 24053; de 13 de junio de 2007 radicado 27056.

Sentencia de 16 de noviembre de 2003, radicado 19912.

“3. Debe reconocer la Sala la desafortunada realidad que agobia a la mayoría de los despachos judiciales en el país, cuya considerable carga laboral, generada por el volumen de expedientes que simultáneamente deben atender, suele llevar en muchos casos a un visible divorcio entre los precisos y limitados términos que la ley señala para resolver los asuntos y el tiempo de que realmente disponen los funcionarios judiciales para cumplir tal cometido. 

Por eso, al decidir sobre la responsabilidad penal ante una concreta situación de mora es necesario examinar si el juez estuvo o no en condiciones de cumplir dentro del término legal la obligación de decidir, sin dejar de lado las exigencias propias de una actividad que requiere dedicación plena, vocación de servicio, atento y ponderado examen de situaciones jurídicas muchas veces complejas, observancia del orden sistemático de las decisiones de acuerdo con la fecha de entrada al despacho de los expedientes, etc.”      

En suma, también se revocará la condena por el prevaricato por omisión analizado, toda vez que el elemento subjetivo no fue plenamente probado…”

3.7.10 Por lo tanto, al no contarse con prueba de la existencia de una conducta dolosa por parte del funcionario investigado y estar proscrito el criterio de  responsabilidad objetiva como fundamento de la responsabilidad penal según el artículo 12 del C.P. se decretará la preclusión de la investigación que se adelantaba contra el Dr. Iván Zamora Mejía, por los hechos narrados en el contexto fáctico de la solicitud que  se hizo en ese sentido, con base en lo dispuesto en el artículo 332-4 del C. de P.P., decisión que tiene los efectos previstos en el artículo 334 ibídem.

Con fundamento en lo  expuesto en precedencia, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira,   

RESUELVE

PRIMERO: DECRETAR la preclusión de la investigación a favor del Dr. Iván Zamora Mejía, que fue solicitada por el señor Fiscal delegado ante los Tribunales Superiores de Pereira y de Armenia, por el delito de prevaricato por omisión, decisión que conlleva los  efectos previstos en el artículo 334 del C. de P.P.  
 
SEGUNDO: Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella proceden los recursos previstos de ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ
Magistrado

MANUEL YARZAGARAY BANDERA
Magistrado

JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE
Magistrado

MARÍA ELENA RÍOS VÁSQUEZ
Secretaria