El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. 
El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la Secretaría de esta Sala.
Providencia:		Sentencia – 2ª instancia – 13 de septiembre de 2017
Proceso:                		Penal -  Confirma sentencia condenatoria
Radicación Nro. :	  	6600160000352015-03283-01
Procesado:   		VÍCTOR FABIÁN RUIZ RÍOS
Magistrado Ponente: 	MANUEL YARZAGARAY BANDERA

Temas: 			TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. En el caso en estudio, observa la Colegiatura que a pesar de estar plenamente acreditado que el procesado fue capturado por efectivos de la Policía Nacional en el momento en el que llevaba consigo 151.7 gramos de una sustancia estupefaciente que resultó ser marihuana, en momento alguno la Defensa cumplió con la carga probatoria que le incumbía de demostrar la condición de adicto del procesado ni la destinación para el consumo personal de los narcóticos que le fueron incautados, ni existe un principio probatorio en tales tópicos (…). [P]ara la Sala no son atinados los argumentos propuestos por la apelante para clamar que al Procesado se le reconozca las consecuencias procesales que implicaría su supuesta condición de adicto a los narcóticos, porque se reitera en la actuación no existe prueba alguna que demuestre que el Procesado sea una persona adicta a los estupefacientes. Con base en todo lo antes expuesto, la Sala concluye que no le asiste la razón a los reproches que la apelante ha efectuado en contra del fallo confutado y que por el contrario el Juez A quo estuvo acertado en lo resuelto y decidido en el fallo confutado. Ante tal situación, a esta Colegiatura no le queda otra opción diferente que la de confirmar la sentencia opugnada.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA
SALA DE DECISIÓN PENAL

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Aprobado por Acta No. 928 del 13 de septiembre de 2017. H: 7:30 a.m.  

Pereira, trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
Hora: 8:27 a.m. 

Acusado:	VÍCTOR FABIÁN RUIZ RÍOS
Radicado:	6600160000352015-03283-01
Delito:          Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes
Procede:	Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira
Asunto:	Resuelve recurso de apelación interpuesto por la Defensa en contra de    la Sentencia Condenatoria
Decisión:	Confirma Fallo opugnado

VISTOS:

Procede la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de este Distrito Judicial a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor VÍCTOR FABIÁN RUIZ RÍOS en contra de la sentencia proferida en las calendas del 28 de abril de 2016 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la ciudad, en virtud de la cual fue declarada la responsabilidad criminal del Procesado de marras, quien fue condenado a la pena principal de 64 meses de prisión, por incurrir en la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

ANTECEDENTES:

Los hechos tuvieron ocurrencia a eso de las 16:50 horas del día 14 de septiembre de 2015, en inmediaciones del Terminal de Transportes de esta ciudad, cuando los miembros de la Policía Nacional JHON FREDY SOTO BEDOYA y VÍCTOR ALFONSO CORREA RAMÍREZ realizaban labores de solicitud de antecedentes y registro a equipaje de viajeros. En ejercicio de tales funciones los aludidos patrulleros procedieron a solicitarle una requisa al bolso de una persona de sexo masculino, quien se identificó como VÍCTOR FABIÁN RUÍZ RÍOS, el cual se puso nervioso, y accedió a la misma de manera voluntaria, y así fue como encontraron en su interior una bolsa plástica de color blanco la cual contenía una sustancia vegetal de color verde que por su olor y características se trataba del estupefaciente que resultó ser marihuana, el cual arrojó un pesos neto de 151.7 gramos.

LA ACTUACIÓN PROCESAL:

1)	Las audiencias preliminares se llevaron a cabo ante el Juzgado 6º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pereira el día 15 de septiembre del 2015, en las cuales se le impartió legalidad al procedimiento de captura del señor VÍCTOR FABIÁN RUÍZ RÍOS, se le realizó la imputación fáctica y jurídica como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, verbo rector “llevar consigo” descrito en el artículo 376 Inc. 2º C.P. en calidad de autor y a título de dolo, cargos que NO fueron aceptados por el imputado. Finalmente en lo que tiene que ver con la medida de aseguramiento, ésta fue retirada por la Fiscalía y en consecuencia de ello el Despacho ordenó la libertad inmediata del encartado.

2)	El día 11 de diciembre de 2015 ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira se llevó a cabo Audiencia de Formulación de Acusación, donde formalmente se acusó al señor VÍCTOR FABIÁN RUÍZ RÍOS por el cargo de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, verbo rector “Llevar consigo”, se dio lectura al escrito de acusación y al anexo en donde se enuncian los EMP, finalmente se declaró legalmente formulada la Acusación.

3)	La Audiencia Preparatoria se realizó el 12 de febrero de 2016 en la cual se efectúa el pedimento probatorio, la Fiscalía solicitó que se decreten como pruebas las enunciadas en el anexo del escrito de acusación, de igual forma la Defensa ofrece el testimonio del investigador de la Defensoría del Pueblo JOHN ALEXANDER HERRERA VÉLEZ. Acto seguido se fija la fecha para la audiencia de juicio oral, la que es llevada a cabo el 07 de abril de 2016 en la cual no se presentaron estipulaciones probatorias. La Fiscalía presentó el testimonio de los patrulleros de la Policía Nacional VICTOR ALFONSO CORREA RAMÍREZ, JHON FREDY SOTO BEDOYA, DARWIN ENRIQUE REYES MONSALVO, de la ingeniera química del CTI GLORIA ANGELICA RÍOS RODRIGUEZ y el investigador del CTI JORGE ENRIQUE BUENO BLANDÓN, la señora Defensora no presentó pruebas, una vez agotada la etapa probatoria y de alegaciones, fue anunciado el sentido del fallo el que resultó ser de carácter condenatorio. Posteriormente el fallo fue leído en audiencia del 28 abril del año 2016.

4)	En Contra del fallo de condena se interpuso y sustentó de manera oportuna un recurso de apelación por parte de la defensa.

LA SENTENCIA IMPUGNADA:

Como ya se dijo se trata de la sentencia condenatoria proferida en contra del señor VÍCTOR FABIÁN RUIZ RÍOS por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad el 28 de abril de 2016, en virtud de la cual lo declaró autor responsable de la conducta punible de llevar consigo sustancia la estupefaciente cannabis, motivo por el que se le impuso la pena principal de 64 meses de prisión y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Los argumentos expuestos por el Juez A quo para poder proferir la correspondiente sentencia condenatoria, fueron sustentados con base en las pruebas y demás elementos de juicio habidos en el proceso, los cuales fueron suficientes para concluir y acreditar la conducta desplegada por el señor VÍCTOR FABIÁN RUIZ RÍOS, sobre la que no existe duda respecto de la calidad y cantidad del estupefaciente, la cual por corresponder a 151,7 gramos de marihuana superó varias veces la cantidad considerada como dosis para uso personal.

Igualmente, en el fallo se adujo que del contenido de lo atestado por los Policiales VÍCTOR ALFONSO CORREA RAMÍREZ Y JHON FREDY SOTO BEDOYA, se lograba demostrar todo lo relacionado con la captura del procesado en el momento en el que llevaba consigo una bolsa que contenía una sustancia que posteriormente resultó ser estupefaciente. 

Con los testimonios de DARWIN ENRIQUE REYES MONSALVO y GLORIA ANGELICA RÍOS RODRÍGUEZ, quienes fueron las personas que respectivamente le practicaron a la sustancia estupefaciente incautada la prueba de P.I.P.H. y la experticia química, se logró demostrar que dicha sustancia era marihuana; e igualmente con lo aducido por el investigador del CTI JORGE ENRIQUE BUENO BLANDÓN, se demostró el arraigo del procesado y sus condiciones socioeconómicas, ya que vive y trabaja en una vereda. De igual forma dicho testigo adujo que esa información se la suministró el Sr. AZAEL DÍAZ SÁNCHEZ, quien es el papá adoptivo del procesado, el cual también le dijo que el acusado es consumidor de estupefacientes.

Finalmente, el A quo expuso que del material probatorio allegado y de la argumentación de los sujetos procesales se pudo concluir que en realidad no se encuentra acreditada la condición de consumidor de estupefacientes que se pretende atribuir al señor VÍCTOR FABIÁN, como tampoco la intensidad, periodicidad o necesidad del consumo de estupefaciente marihuana, razón por la que se concluyó que entonces no era posible considerar que la que sustancia estupefaciente que el Procesado portaba tuviese como destinación su propio y exclusivo consumo. 

LA ALZADA:

La Defensa mediante la sustentación del recurso de apelación procedió a expresar los motivos de su inconformidad con el contenido de la sentencia proferida por el A quo al aducir que en el proceso no se cumplían con los requisitos para proferir un fallo de condena, porque las pruebas habidas en el mismo demostraban que la sustancia estupefaciente que el Procesado portaba tenía como destino su exclusivo consumo. 

Para demostrar la tesis de su inconformidad, la recurrente expuso que se debía tener en cuenta el artículo 11 de nuestra legislación penal, la que habla de la antijuridicidad material, la cual establece que para que una conducta típica sea punible se requiere que se lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal. Por lo que acorde con la insignificante cantidad de sustancia estupefaciente incautada al procesado, la cual tenía un peso neto de 151,7 gramos de marihuana, en opinión de la recurrente no es posible que su representado efectivamente haya lesionado o puesto en peligro el bien jurídico de la salud pública por el solo hecho de llevar consigo dicho alijo de marihuana, más cuando el Procesado es una persona campesina que se dedica a las labores del agro como bien se pudo establecer no solo por parte de la defensa para la fecha que fue vinculado al proceso penal, pues se tuvo información que el señor VÍCTOR FABIÁN trabajaba como agricultor y que al momento de ser capturado se dirigía a una finca en el departamento de Risaralda, municipio de Pereira, en la vereda Alto de la mina, finca el Diamante, situación que fue verificada mediante informe del 7 de diciembre del 2015, suscrito por el señor investigador del CTI Jorge ENRIQUE BUENO BLANDÓN, quien fue la persona encargada de establecer las condiciones sociales, civiles y personales del señor RUIZ RÍOS, a que actividad se dedicaba, que personas conformaban su núcleo familiar, de que se derivaba su sustento y el de su familia. 

Asimismo afirma la recurrente que con la ley 1566 del 31 de julio de 2016, por la cual se dictan normas para garantizar la atención integral a las personas que consumen sustancias psicoactivas, se reconoce que el abuso y adicción deben ser tratados como una enfermedad que requiere atención integral por parte del Estado,  y en el mismo se indicó que “quien consume sustancias psicoactivas de forma habitual o esporádica, no puede considerarse como un delincuente o una persona que se debe aislar de la sociedad, porque en realidad se trata de un ser humano en situación de enfermedad con un tipo de sintomatología que lo hace ser dependiente a diferentes tipos de estupefacientes y que por ende merece toda la atención en salud por parte del Estado”.

De todo lo anterior, Concluye la apelante que no se pudo establecer que el procesado con su conducta haya lesionado o vulnerado ningún bien jurídico de persona diferente ya que la constitución Nacional permite el libre desarrollo de la personalidad si con el no trasgrede a otras personas sus derechos.  

Con base en los anteriores argumentos, la recurrente solicita la revocatoria del fallo confutado y que en consecuencia el Procesado sea absuelto de los cargos endilgados en su contra. 

PARA RESOLVER SE CONSIDERA:

- Competencia:

Esta Sala de Decisión, acorde con lo consagrado en el numeral 1º del artículo 34 del C.P.P. es la competente para resolver la presente alzada, en atención a que estamos en presencia de un recurso de apelación que fue interpuesto y sustentado de manera oportuna en contra de una sentencia proferida de primera instancia por un Juzgado Penal que hace parte de uno de los Circuitos que integran este Distrito Judicial.

- Problema Jurídico:

Acorde con los argumentos del disenso expuestos por el recurrente en la Alzada, considera la Sala que de los mismos se desprenden los siguientes problemas jurídicos:

¿Estaba demostrado en el proceso que la cantidad de sustancia estupefaciente que llevaba consigo el Procesado VÍCTOR FABIÁN RUIZ RÍOS estaba destinada para su propio consumo, por lo que la conducta punible por la cual fue llamado a juicio no podía ser considerada como delictiva por ausencia de tipicidad o de antijuridicidad?

- Solución:

Mediante el presente cargo la defensa propone la tesis consistente en que el Juez de primer nivel se equivocó con la declaratoria de responsabilidad criminal efectuada en contra de su representado por incurrir en la comisión del delito de Tráfico de Estupefacientes, en atención a que la conducta endilgada no podía ser considerada como delictiva por ausencia de antijuridicidad, debido a que tal comportamiento no trascendió el fuero interno del acusado, quien resultaría ser el único afectado por su condición de adicto, y no afectó derechos de terceras personas.

Para absolver este problema jurídico la Sala en un principio dirá que en la actualidad la Corte Suprema de Justicia ha variado su línea de pensamiento respecto del tratamiento que se le debe dar a los narco-adictos, a quienes se les considera unos enfermos, al establecer, a partir de la  sentencia del 9 de marzo de 2016, Rad. # 41760. SP2940-2016, que en los eventos de excesos de los límites tolerados para la dosis personal, cuando la finalidad de los estupefacientes no sea otra diferente que la del consumo, ya no se estaría en una hipótesis de ausencia de antijuridicidad sino de atipicidad, por lo que la finalidad o el propósito que el sujeto agente pretenda darle a los narcóticos se constituía como una especie de ingrediente subjetivo del tipo. Lo cual quiere decir que la conducta del procesado seria atípica, y por ende no delictiva, en aquellos eventos en los que se demuestre que por su condición de adicto, la finalidad que pensaba darle a la sustancia estupefaciente que le fue incautada no era otra diferente que la de su consumo personal. 

Es de anotar que esa nueva línea jurisprudencial se ha mantenido vigente, como bien se desprende del contenido del siguiente pronunciamiento de la Corte: 

“La Sala considera que la discusión debe resolverse de conformidad con la línea jurisprudencial trazada desde la decisión CSP SP, 9 mar. de 2016, rad. 41760, ratificada en CSJ SP, 6 abr. 2016, rad. 43512, que insta a precisar en cada caso si se está juzgando a un enfermo o a un infractor de la ley, esto es, un consumidor o adicto frente a un distribuidor o comerciante de estupefacientes, porque la justicia penal sólo debe ocuparse de éstos últimos.

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En la misma línea, la Corte ha clarificado que incluso tratándose  de consumidores o adictos siempre se debe analizar si la finalidad de la posesión o tenencia del alcaloide era para su consumo personal, porque puede suceder que la cantidad supere exageradamente la requerida por el consumidor, o la intención sea sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal, casos en los cuales la conducta del consumidor, concurrente con esas otras finalidades, lo convierte en un infractor penal.

De lo expuesto se concluye que el consumidor o adicto puede portar una cantidad diferente a la legalmente establecida como dosis personal, siempre que sea con la finalidad de su consumo personal y aprovisionamiento, conducta que, se insiste, no puede enmarcarse en al ámbito penal, sino que el sujeto ha de ser pasible de las medidas administrativas de carácter pedagógico, profiláctico y terapéutico.

Por lo tanto, para conformar la proposición jurídica ha de entenderse integrada por las previsiones de la Ley 30 de 1986 respecto a las cuantificaciones de la dosis mínima, pero también el Acto Legislativo 02 de 2009 y las sentencias adoptadas con posterioridad que siempre que esté destinada al uso personal dan cabida a una cantidad mayor.

Por eso, la dosis personal debe entenderse como la que, sin desnaturalizar ese concepto, es requerida por el procesado dada su adicción, lo que en el caso concreto debe ser objeto de comprobación, por tanto no están excluidas necesariamente las dosis que superan el monto señalado en el artículo 2° de la Ley 30 de 1986.

De manera que aun si el porte de dosis personal carece del nexo al propio consumo, o se advierte su comercialización, tráfico, o su distribución así sea gratuita, la conducta ha de ser penalizada al tener la potencialidad de afectar los bienes jurídicos de salud pública, la seguridad pública y el orden económico y social al estar ante un delito pluriofensivo.

1.4. En este sentido la Sala reitera que lo importante es que la tipicidad de toda acción que se ajuste a la descripción objetiva del artículo 376 del Código Penal dependa del fin exteriorizado por el autor. Pero no tanto de un propósito de consumo propio como criterio excluyente de responsabilidad, sino de la verificación por parte de la Fiscalía de una conducta pre-ordenada al tráfico de estupefacientes.

Corresponderá al juez, luego de valorar la prueba en conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, determinar si es razonable condenar por el delito del artículo 376 del Código Penal a un consumidor habitual de sustancias prohibidas que porte 5,7 gramos de cocaína, o a quien fuere hallado con una dosis pequeña, para la cual debe apreciar si la cantidad es demostrativa de un propósito y uso diferente al consumo personal, o si ese gramaje junto con los demás medios evidencian que se trata de un porte de sustancia para la exclusiva ingesta sin otro ánimo del procesado…..”.

A pesar de lo anterior, bien vale la pena anotar que para la procedencia de lo dicho por la Corte, se torna necesario que en el proceso existan pruebas que de manera plena e indubitable demuestren la condición de adicto del procesado y que el destino de la sustancia estupefaciente incautada no era otro diferente que su consumo personal. 

Ahora, respeto de la parte a quien le correspondería asumir dicha carga probatoria, la Colegiatura es de la opinión que la misma, acorde con los postulados del principio de la incumbencia probatoria, en un principio le correspondería ser asumida por la Defensa, por ser una lógica consecuencia de la adversariedad que es propia de los sistemas penales de tendencia acusatoria, en virtud de la cual se erradicó lo que en el pasado se conoció como “La investigación integral”; razón por la que las partes en contienda tendrían la obligación de llevar al juicio los medios de conocimientos que consideren necesarios para demostrar sus pretensiones y aspiraciones procesales. 

En el caso en estudio, observa la Colegiatura que a pesar de estar plenamente acreditado que el procesado fue capturado por efectivos de la Policía Nacional en el momento en el que llevaba consigo 151.7 gramos de una sustancia estupefaciente que resultó ser marihuana, en momento alguno la Defensa cumplió con la carga probatoria que le incumbía de demostrar la condición de adicto del procesado ni la destinación para el consumo personal de los narcóticos que le fueron incautados, ni existe un principio probatorio en tales tópicos, por lo siguiente:

•	Con lo dicho por parte del investigador JORGE ENRIQUE BUENO BLANDÓN, no se demostraría las condiciones de adicto del procesado, en atención a que estamos en presencia de una prueba de referencia que no superó el cedazo de la admisibilidad, si se tiene en cuenta que el Testigo de marras lo único que hizo fue replicar lo que a Él le dijo el Sr. AZAEL DÍAZ SÁNCHEZ, supuesto padre adoptivo del Procesado, quien le manifestó que su progenie era un consumidor de estupefacientes.  

Al estar en presencia de una prueba de referencia, o sea lo replicado por el detective JORGE ENRIQUE BUENO sobre lo que a Él le dijo el Sr. AZAEL DÍAZ SÁNCHEZ respecto de la supuesta adicción del procesado a los narcóticos, bien vale la pena anotar que para que esa información pudiera ingresar válidamente al proceso a título de prueba de referencia se debió acreditar algunas de las hipótesis consagradas en el artículo 438 C.P.P. que regulan los eventos de admisibilidad excepcional de este tipo de pruebas, lo cual en momento alguno aconteció en el proceso, por lo que válidamente se puede concluir que la Defensa pretende demostrar la condición de adicto del procesado con base en unas pruebas de referencia inadmisibles. 

•	Por el simple hecho de que se diga por parte de la Defensa de que el Procesado al momento de su captura se dirigía hacia la finca el Diamante, ubicada en la  vereda Alto de la mina, ello automáticamente no quiere decir que nos encontremos en presencia de una hipótesis de dosis de aprovisionamiento, debido a que ese evento está ligado con la demostración de las condiciones de consumidor o de adicto del acriminado, para de esa forma poder concluir que el procesado portaba unos estupefacientes, que excedían los límites permitidos para la dosis personal, con la intención de guardarlos y de esa forma satisfacer por un tiempo su adicción. 

Luego, como quiera que en el presente asunto no se acreditó con prueba alguna la condición de adicto o de consumidor del procesado, no sería de recibo la tesis de la defensa relacionado con que el acusado portaba la sustancia estupefaciente que le fue incautada a título de dosis de aprovisionamiento. 

Siendo así las cosas, para la Sala no son atinados los argumentos propuestos por la apelante para clamar que al Procesado se le reconozca las consecuencias procesales que implicaría su supuesta condición de adicto a los narcóticos, porque se reitera en la actuación no existe prueba alguna que demuestre que el Procesado sea una persona adicta a los estupefacientes. 

Con base en todo lo antes expuesto, la Sala concluye que no le asiste la razón a los reproches que la apelante ha efectuado en contra del fallo confutado y que por el contrario el Juez A quo estuvo acertado en lo resuelto y decidido en el fallo confutado. Ante tal situación, a esta Colegiatura no le queda otra opción diferente que la de confirmar la sentencia opugnada.

En mérito de todo lo antes lo expuesto, la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida en contra del Procesado VÍCTOR FABIÁN RUIZ RÍOS por parte del Juzgado 3º Penal del Circuito de esta ciudad el 28 de abril de 2016, en virtud de la cual se declaró la responsabilidad criminal del aludido procesado por incurrir en la comisión del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo.

SEGUNDO: DECLARAR que en contra del presente fallo de 2ª instancia procede el recurso de casación, el cual deberá ser interpuesto y sustentado dentro de las oportunidades de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MANUEL YARZAGARAY BANDERA
Magistrado

JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE
Magistrado

JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ
Magistrado