El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. 
El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la Secretaría de esta Sala.
Providencia:		Sentencia – 2ª instancia – 01 de septiembre de 2017
Proceso:                		Penal -  Confirma sentencia condenatoria
Radicación Nro. :	  	66001-60-000-35-2017-01167-01
Procesado:   		NONGILBER MUÑOZ RAMÍREZ
Magistrado Ponente: 	MANUEL YARZAGARAY BANDERA

Temas: 			NIEGA SUSTITUTO PENAL DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA. [P]or el simple y mero hecho de que un procesado o encausado sea padre de un menor de edad, no necesariamente quiere decir que de manera automática detente la condición de padre cabeza de familia, porque de igual manera se deben cumplir con una serie de requisitos que se tornan pertinentes para la concesión del sustituto penal, entre los cuales se encuentran los siguientes: a) La pena de prisión domiciliaria, bajo tales condiciones, tiene como una finalidad la protección de los derechos de los menores de edad o los discapacitados, los cuales se deben encontrar bajo exclusivo cuidado y la protección del procesado, y no la de amparar o favorecer al acriminado, (…) b) Su reconocimiento se debe regir por los principios y funciones que debe cumplir la pena, acorde con lo consignado en el artículo 3º y 4º del Código Penal. (…) c) El delito por el que se procura el reconocimiento del sustituto no debe ser susceptible de prohibición legal, como aconteciera en las hipótesis consagradas en el inciso 3º del artículo 1º de la Ley # 750 de 2.002, las cuales tienen que ver con los delitos de “genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada, o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos…”.   Al aplicar lo anterior al presente, observa la Sala que la A quo estuvo acertado en la decisión tomada en el fallo cuando decidió no sustituir la pena de prisión intramural por prisión domiciliaria en favor del Procesado NONGILBER MUÑOZ RAMÍREZ, porque en efecto en nuestra opinión no se cumplirían con los aludidos requisitos para la procedencia de la pena sustituta (…).

REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA
SALA DE DECISIÓN PENAL

M.P. MANUEL YARZAGARAY BANDERA

Aprobado mediante acta No. 866 del 30 de agosto de 2017. H: 2:30 p.m. 

Pereira, primero (1) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
Hora: 8: 34 a.m. 
 
Radicación:	66001-60-000-35-2017-01167-01	
Acusado:	Nongilber Muñoz Ramírez	
Delito:	Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes	
Asunto: 	Apelación sentencia condenatoria	
Procede:	Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira	
Decisión: 	Confirma fallo opugnado	

V I S T O S:

Procede la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de este Distrito Judicial a resolver el recurso de apelación que en forma oportuna fue interpuesto y sustentado por el apoderado del Procesado NONGILBER MUÑOZ RAMÍREZ, en contra de la sentencia proferida el 15 de junio de 2017 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira, en la cual se declaró la responsabilidad penal del acusado por incurrir en la comisión del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, en la modalidad de “llevar consigo”. 

A N T E C E D E N T E S:

Los hechos tuvieron ocurrencia el día 23 de marzo del año 2017, y están relacionados con la captura en flagrancia del ciudadano NONGILBER MUÑOZ RAMÍREZ por parte de efectivos de la Policía Nacional, en el momento en el que portaba un alijo de una sustancia estupefaciente que resultó ser cocaína. 

Según lo consignado en el proceso, se tiene que mediante información suministrada por fuente humana, quien por motivos de seguridad no suministró su identidad, indicó tener conocimiento del traslado de una sustancia estupefaciente en las horas de la mañana hacia el sector de la Dulcera de Pereira por una persona de sexo masculino que vestiría una camiseta con colores rojo y azul, un pantalón tipo short de Jean. Es así que personal adscrito a la Regional de Investigación Criminal Tres se dirigen al lugar con el fin de verificar que la información suministrada fuera verídica, ubicando a una persona de sexo masculino con las características suministradas por la fuente humana, quien portaba una bolsa plástica de color rosado con blanco movilizándose sobre la acera derecha en sentido de la vía Cuba-Pereira a la altura del puente peatonal ubicado en la entrada del barrio, miembros de la Policía Nacional proceden abordarlo y se identifican como tales, solicitándole un registro personal, verifican el contenido de la bolsa plástica y observaron una sustancia de color beige con características y olor similares al estupefaciente. Por tales motivos, se procedió a la captura de la persona requisada siendo las 10:45 horas y se le dan a conocer los derechos del capturado a quien se identificó como NONGILBER MUÑOZ RAMÍREZ, natural de la ciudad de Pereira, y residente en la casa 185 del barrio la Dulcera. Respecto a la sustancia hallada, la misma fue sometida a la prueba preliminar de P.I.P.H. dando como resultado positivo para cocaína y sus derivados con un peso bruto de (1034.7 gramos), y uno peso neto de (995.4 gramos. 

L A   A C T U A C I O N   P R O C E S A L:	

1)	Las diligencias de control de garantías se llevaron a cabo ante el  Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esta ciudad, imputándole en dicha oportunidad al señor NONGILBER MUÑOZ RAMÍREZ, la conducta punible descrita en el artículo 376 del Código Penal, la cual fue modificada por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, del Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, en la modalidad de “llevar consigo”, el imputado NO acepto cargos y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión.                                                        

2)	Como quiera que entre las partes se suscribió un preacuerdo, el mismo fue presentado para su eventual aprobación el 19 de mayo de 2017 ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito, en donde se realizaron las audiencias de verificación de preacuerdo e individualización de pena y sentencia, en ella se le pusieron de presente al Juez de Conocimiento, los pormenores de los hechos, haciéndose alusión por parte de la Fiscalía que por los mismos fue que se formuló imputación a NONGILBER como probable autor de la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes verbo rector llevar consigo, que lo convenido fue que aceptará los cargos por la conducta descrita y como contraprestación se degrada su participación a la de cómplice, diligencia en la cual luego de aprobarse el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la defensa, y de resaltar la excesiva generosidad del Ente Acusador se anuncia el sentido del fallo de carácter condenatorio

3)	Una vez aprobado el preacuerdo, se dio inicio a la audiencia de individualización de penas, en la cual la defensa adujo una serie de medios de conocimientos con los que pretendía demostrar la condición de padre de cabeza de familia del procesado. 

4)	La sentencia condenatoria se profirió el 15 de junio de los corrientes, y como quiera que en ella no se le reconoció la condición de padre cabeza de familia del procesado, tal situación suscitó para que la Defensa interpusiera un recurso de apelación, el cual posteriormente fue sustentado por escrito.

L A   S E N T E N C I A   O P U G N A D A:

El Juzgado Cuarto Penal del Circuito, el 15 de junio de 2017, profirió sentencia condenatoria en contra del señor NONGILBER MUÑOZ RAMÍREZ, en virtud de la cual, lo declaró penalmente responsable del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, en la modalidad de “llevar consigo”, condenándolo por tal motivo a la pena principal de 52 meses de prisión y multa de 62 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad. Respecto a los subrogados penales, y la sustitución de prisión intramural por domiciliaria, los dos le fueron negados, por lo cual se ordenó el traslado del enjuiciado al centro de reclusión que el INPEC asignara.

Los argumentos expuestos por la Juez A quo para poder proferir la correspondiente sentencia condenatoria, fueron encaminados en deliberar que en el presente asunto se cumplían con todos los requisitos legales para dictar un fallo de ese tipo, en atención a que además del preacuerdo existían elementos de juicio con los que se acreditaba la materialidad del delito y la responsabilidad penal del procesado por haber cometido, en calidad de cómplice una conducta punible donde aparece afectada la Salud Pública.

Para la dosificación de la pena, se obró de conformidad a lo consignado en el preacuerdo celebrado, en el cual se estipuló que al procesado se le reconocían los descuentos punitivos del caso por haber actuado en la comisión del reato en calidad de cómplice, por lo que se tasaron las penas acorde con la dosificación acordada entre las partes: 52 meses de prisión y 62 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Respecto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y la prisión domiciliaria, la Juez A quo fue del criterio que no era posible concederle ninguno de ellos, debido a que en ambos casos no se cumple el factor objetivo por cuanto el delito por el cual se procesó al señor Nongilber Muñoz tiene una pena superior a los 4 años de prisión, eximiéndose con ello de la obligación de estudiar el factor subjetivo. Adicionalmente la concesión de ese tipo de beneficios para el delito cometido por el enjuiciado, está expresamente prohibido por la ley penal según lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1453 que modificó el parágrafo del artículo 64 del Código Penal. 

De igual forma en el fallo de marras al Procesado no le sustituyó la pena de prisión por prisión domiciliaria por detentar las condiciones de padre cabeza de familia, debido a que a pesar de ser un hecho cierto que era padre de un menor de edad, de igual forma estaba demostrado que el menor estaba bajo el cuidado de la abuela materna y que existían otras personas que velaban por el infante. 

L A   A L Z A D A:

La inconformidad expresada por el recurrente en contra del fallo opugnado, gira en torno del no reconocimiento en favor del Procesado de la pena sustituta de la prisión domiciliaria. 

El argumento fundante de su tesis radica en que con los documentos aportados durante la audiencia de individualización, se demostró que el señor NONGILBER MUÑOZ es la única persona que está a cargo económicamente del menor, y que es la cabeza de hogar y responsable de la manutención del grupo familiar en el que se encuentra su señora madre María Asceneth de 64 años abuela materna del menor, y solo estando en su domicilio podría continuar suministrando lo que necesitan y favorecer el bienestar familiar.

Aduce que se realizó visita psicosocial al domicilio del acusado NONGILBER MUÑOZ por parte de la comisaría de Familia de Pereira, en la cual se demostró que el sentenciado resulta de suma importancia para estar con su progenitora y el menor, en razón a que es el único vínculo afectivo que ellos tienen actualmente.

De otra parte, consideró que la cantidad que le fue encontrada a su representado en nada debe interferir ya que la situación de la prisión intramural por la del lugar de residencia no está condicionada con la naturaleza del delito cometido, solo basta con que se demuestre que el sujeto pasivo de la acción penal es madre o padre cabeza de familia de hijo menor. 

Aduce que realizó de manera detallada un recuento de las normas legales respecto de la prisión domiciliaria que no fue objeto de valoración por la Juez de instancia, porque frente a ello no se pronunció basando su argumento para negar lo pretendido, en el incumplimiento de los fines de la pena.

Con base en los argumentos enunciados en la sustentación de la alzada, solicita el recurrente la modificación de la sentencia, en el sentido que se le conceda a NONGILBER MUÑOZ RAMÍREZ la sustitución de la pena principal por la de prisión en su lugar de domicilio.

P A R A   R E S O L V E R   S E   C O N S I D E R A:

- Competencia:

Esta Sala de Decisión, acorde con lo consagrado en el numeral 1º del artículo 34 del C.P.P es la competente para resolver la presente alzada, en atención a que estamos en presencia de un recurso de apelación que fue interpuesto y sustentado de manera oportuna en contra de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira.

- Problema Jurídico:

Acorde con los argumentos del disenso expuestos por el recurrente en la Alzada, considera la Sala que de los mismos se desprenden el siguiente problema jurídico:

¿Se cumplían con los requisitos legales para que el Procesado NONGILBER MUÑOZ PAMÍREZ pudiera ser beneficiario de la concesión del sustituto penal de la prisión domiciliaria?

- Solución:

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, y teniendo en cuenta que lo que en esencia persigue el recurrente con los reproches propuestos en la alzada en contra de lo decidido por la A quo en el fallo confutado es el reconocimiento en favor del Procesado de la Prisión Domiciliaria como mecanismo sustitutivo de la pena de prisión, se torna necesario tener en cuenta que el sustituto de marras admite diferentes modalidades que se fundamentan en fines y propósitos diferentes.

Entre dichas modalidades de la prisión domiciliaria, se encuentran las siguientes:

•	La Prisión domiciliaria básica, reglamentada por el artículo 38 C.P. (subrogado por el artículo 22 de la Ley # 1.709 de 2.014).

•	La Prisión domiciliaria generada por el cumplimiento de la mitad de la condena, la cual es reglada por el artículo 38G C.P. (artículo 28 de la Ley # 1.709 de 2.014). 

•	La Prisión domiciliaria según los términos del artículo 461 C.P.P. la cual opera en la fase de ejecución de la pena.

•	La Prisión domiciliaria por detentar el condenado(a) la calidad o condición de Padre o Madre de cabeza de familia o jefatura de hogar, la cual es regulada por la Ley # 750 de 2.002, modificadora de la Ley 82 de 1993. 

Ahora, al realizar un análisis de la tesis de la discrepancia propuesta por el apelante, se tiene que el eje principal de su inconformidad gira en torno del no reconocimiento de la pena sustitutiva de marras por detentar el procesado la condición de padre cabeza de familia, al ser padre de un infante menor de edad, quien se ha visto afectado por la reclusión intramural de su progenitor, por lo que, en opinión del apelante, se tornaba necesario el retorno del procesado al seno de su núcleo familiar para así poder cumplir con las obligaciones que son inherentes a su condición de padre cabeza de familia. 

Frente a lo anterior, la Sala dirá de que por el simple y mero hecho de que un procesado o encausado sea padre de un menor de edad, no necesariamente quiere decir que de manera automática detente la condición de padre cabeza de familia, porque de igual manera se deben cumplir con una serie de requisitos que se tornan pertinentes para la concesión del sustituto penal, entre los cuales se encuentran los siguientes: 

a) La pena de prisión domiciliaria, bajo tales condiciones, tiene como una finalidad la protección de los derechos de los menores de edad o los discapacitados, los cuales se deben encontrar bajo exclusivo cuidado y la protección del procesado, y no la de amparar o favorecer al acriminado, como bien lo ha reconocido la Corte Constitucional en los siguientes términos:

“La finalidad de la norma es garantizar la protección de los derechos de los menores, el juez de control de garantías deberá poner especial énfasis en las condiciones particulares del niño a efectos de verificar que la concesión de la detención domiciliaria realmente y en cada caso preserve el interés superior del menor, evitando con ello que se convierta, como lo dijo la Corte en la Sentencia C-184 de 2003, en una estratagema del procesado para manipular el beneficio y cumplir la detención preventiva en su domicilio….”.

b) Su reconocimiento se debe regir por los principios y funciones que debe cumplir la pena, acorde con lo consignado en el artículo 3º y 4º del Código Penal.

Frente a lo anterior, la Corte ha expuesto lo siguiente:

“Por lo tanto, la privación de la libertad en el lugar de residencia del procesado en razón de su condición de padre o madre cabeza de familia no puede en principio suscitar situaciones intolerables de impunidad, es decir, aquellas en las cuales el derecho reconocido del menor afecta de manera grave o desproporcionada la realización efectiva de los fines del proceso o del cumplimiento de las funciones propias de la pena, todo ello dentro del ámbito de los objetivos que el derecho penal imponga por mandato constitucional en el caso concreto…”.

c) El delito por el que se procura el reconocimiento del sustituto no debe ser susceptible de prohibición legal, como aconteciera en las hipótesis consagradas en el inciso 3º del artículo 1º de la Ley # 750 de 2.002, las cuales tienen que ver con los delitos de “genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada, o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos…”.  
Al aplicar lo anterior al presente, observa la Sala que la A quo estuvo acertado en la decisión tomada en el fallo cuando decidió no sustituir la pena de prisión intramural por prisión domiciliaria en favor del Procesado NONGILBER MUÑOZ RAMÍREZ, porque en efecto en nuestra opinión no se cumplirían con los aludidos requisitos para la procedencia de la pena sustituta, por lo siguiente:

•	Según lo consignado en el informe de policía judicial adiado el 23 de marzo de los corrientes, se tiene que mediante oficio # 0168049 de fecha 23 de marzo de 2017, se informó que el ciudadano NONGILBER MUÑOZ RAMÍREZ tiene en su contra antecedentes penales vigentes como consecuencia de una sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Cartago dentro del proceso radicado con el # 2010-00078.

•	De los medios de conocimiento aducidos al proceso, en momento alguno se acredita plenamente que la progenie del Procesado ha quedado desamparada y a la deriva como consecuencia de su reclusión en un centro carcelario, puesto que está demostrado que el menor se encuentra bajo la custodia y cuidado de su abuela materna MARÍA ASENETH RAMÍREZ MEJÍA, igualmente, de la autora de sus días, como bien se desprende de una entrevista que el infante absolvió ante la comisaria de familia, de la cual se desprende que su madre también responde por sus necesidades, y que ella trabaja mucho desde la una hasta las ocho de la noche, pero desde que el padre está en la cárcel se tuvo que ir de la casa porque se fue a buscar trabajo. 

Lo antes expuesto indica que en el hijo del procesado no se encuentra desamparado ni desprotegido, ya que en la actualidad existen personas que están a cargo de su cuidado y manutención, como lo es su abuela materna y la madre, la cual está lidiando por el bienestar de su hijo, buscando mejores condiciones para suplir financieramente las entradas que generaban el padre.

Con base en todo lo anterior, considera la Colegiatura que la A quo estuvo atinada, porque en efecto en el presente asunto no se cumplían con varios de los requisitos para que el procesado pudiera ser considerado como padre cabeza de familia, lo que a su vez tornaba en improcedente la sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria por detentar el acriminado tal condición.  

Otro de los reproches que formula el recurrente en contra del fallo opugnado, consiste en dar a entender que la A quo no comprendió que su petición tenía como uno de sus sustentos normativos las disposiciones consagradas en el # 5º del articulo 314 C.P.P. lo cual para la Colegiatura no puede ser de recibo, debido a que los reclamos del apelante se soportan en un fundamento errado, al pretender asimilar los fines y funciones de las medidas de aseguramientos y de los sustitutos de la medida de aseguramiento de detención preventiva, con los fines y funciones de la pena, porque el estado actual de la privación de la libertad del procesado es una consecuencia de la sentencia condenatoria, que conllevó a la imposición de la pena de prisión, siendo claro que acorde con la sistemática procesal, a partir del momento en el que se dicta la sentencia, cualquier tipo de medidas de aseguramiento pierden vigencia para dar paso al escenario de las penas, las cuales se rigen por unos principios y unas funciones completamente diferentes de aquellas que orientan a las medidas de aseguramiento. Por ello, tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia, se tiene establecido que una cosa es la medida de aseguramiento sustituta de la detención domiciliaria y otra cosa distinta es la pena sustitutiva de la prisión domiciliaria, como bien lo ha hecho saber de vieja data la Corte de la siguiente manera: 

“Es cierto que en la sistemática de la Ley 906 de 2004, la detención domiciliaria no exige límite punitivo, como está consagrado en el artículo 314, norma que en verdad tiene efectos sustanciales favorables en la regulación de este específico instituto, como lo reconoció la Sala en proveído del 4 de mayo de 2005, Rdo. 23.567.

Este trato benévolo se entiende porque en la filosofía del sistema oral acusatorio el querer del legislador fue restringir el cumplimiento de la detención bajo el régimen carcelario, para privilegiar, de manera general, un régimen que no esté sujeto a la severidad de la reclusión intramural, la que tendrá lugar únicamente cuando se considere necesario para los fines estrictamente señalados en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.

Pero, esa regla general que rige en el trámite procesal no puede extenderse a los casos donde el Estado después de destronar la presunción de inocencia, condena al cumplimiento de una pena privativa de la libertad, porque en tales eventos la aplicación de la medida debe responder a otros fines distintos a los señalados en el referido precepto instrumental, que no son otros que los fines específicos de la pena establecidos en el artículo 4º del Código Penal -Ley 599 de 2000.

La observancia de esos fines en la aplicación de la pena, necesariamente deben armonizarse con las exigencias legales establecidas en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 para la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la prisión, además de su requisito objetivo.

Es decir, en la sistemática del nuevo Código Procesal Penal, la detención domiciliaria responde a unos fines específicos, aquellos señalados en el citado artículo 314, distintos a los fines de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, que se activan en el momento de la imposición de la pena de prisión, por lo que no puede entenderse reformado el artículo 38 del Código Penal por el citado artículo 314 de la Ley 906 de 2004…”.

Finalmente, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la pena de prisión domiciliaria acorde con las disposiciones del artículo 38 C.P. (subrogado por el artículo 22 de la Ley # 1.709 de 2.014), la Sala considera que si bien es cierto que el procesado, como consecuencia de un artilugio jurídico, fue condenado a una pena inferior a la de los ocho años de prisión, de todos modos no era procedente el reconocimiento del sustituto debido a que el delito por el cual se declaró la responsabilidad criminal del procesado, tráfico de estupefacientes, se encuentra dentro del listado de reatos consagrados en el artículo 68A C.P. para los cuales está prohibido la concesión de la pena de prisión domiciliaria. 

A modo de síntesis, la Sala es de la opinión que en el presente asunto no se cumplían con los requisitos exigidos por las disposiciones consagradas ya sea en el artículo 38 C.P. o en la Ley # 750 de 2.002, para que la pena de prisión intramural impuesta al procesado NONGILBER MUÑOZ RAMÍREZ sea sustituida por prisión domiciliaria, lo que implica que la Colegiatura confirmará el fallo opugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Pereira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 15 de junio de 2017, mediante en la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira al declarar la responsabilidad penal del Procesado NONGILBER MUÑOZ RAMÍREZ, por incurrir en la comisión del delito de Tráfico, Fabricación de Estupefacientes, de igual forma decidió negarle la sustitución de la pena privativa de la libertad de prisión por prisión domiciliaria. 

SEGUNDO: DECLARAR que en contra de la presente decisión procede el recurso de casación, el cual deberá ser interpuesto y sustentado dentro de los términos de ley.

  NOTÍQUESE Y CÚMPLASE:

MANUEL YARZAGARAY BANDERA
Magistrado

JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE
Magistrado

JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ
Magistrado