El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la Secretaría de esta Sala. 
Providencia:	Sentencia  - 2ª Instancia -23 de mayo de 2018
Radicación Nro. :	  	66001-31-03-002-2012-00291-01
Demandante:		Angélica María Jaramillo Orozco y otros.
Demandado: 		Coomeva EPS SA y otros
Proceso:		Ordinario – Responsabilidad médica
Magistrado Ponente: 	DUBERNEY GRISALES HERRERA

Temas: 			RESPONSABILIDAD MÉDICA / CONFIRMA PARCIAL / CAUSALIDAD / CONGRUENCIA /B EXCEPCIONES / LEX ARTRIS / SIN PRUEBA DE NEGLIGENCIA / NIEGA / Confirma – Una mirada a esas recriminaciones, evidentemente, muestra necesario esclarecer la causalidad y la culpabilidad, para resaltar que esas categorías conceptuales, en la dogmática de la responsabilidad, contractual o extracontractual, civil o estatal, guardan diferencias sustanciales, son autónomas, aunque se relacionan. La culpabilidad como fundamento, se refiere a la valoración subjetiva de una conducta - , mientras que la causalidad es la constatación objetiva de una relación natural de causa-efecto, no admite presunciones y siempre debe probarse , por su parte la culpabilidad si las tiene y desde luego relevan de su acreditación (Artículos 2353 y 2356, CC, 982 y 1003, CCo, entre otras).

Establecer la causalidad, no es una tarea sencilla, porque un hecho puede ser consecuencia de otro y sin embargo, esa sola conexidad, en forma alguna implica que debe imponerse la obligación de indemnizar, puesto que pueden existir otros agentes o hechos incidentes en la producción del perjuicio.
(…)
Planteado lo anterior, indispensable señalar que el tema de prueba  frente al “error de diagnóstico” debe girar en torno a si los médicos agotaron todos los medios de que disponían y aconsejaba la lex artis ad hoc al realizarlo, así como si se hallaba fundado en la totalidad de los estudios y exámenes especializados requeridos en el caso (Paraclínicos o especializados); empero, resulta que en este caso, ningún medio probatorio así lo indica, la cuestión quedó en una mera afirmación, que huérfana de soporte científico o técnico, como impera para asuntos como este, apenas configura una hipótesis débil para el propósito querido. 
(…)

Obsérvese que la recurrente incluso desistió de la prueba pericial pedida, luego de pretender extemporáneamente que se extendiera a aspectos como los reprochados a los precitados médicos (Folios 32 a 59, cuaderno No.6). 

Igual suerte corre el análisis hecho a partir de la guía del dolor abdominal, que se queda en simples afirmaciones de la parte actora, sin ningún soporte probatorio, dejó de acreditarse el tema de prueba, que se itera, era definir sí se presentó un inadecuado diagnóstico al haberse omitido recurrir a exámenes y ayudas complementarias.

REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL
SALA DE DECISIÓN CIVIL – FAMILIA – DISTRITO DE PEREIRA 
DEPARTAMENTO DEL RISARALDA

Asunto			: Sentencia de segundo grado
	Tipo de proceso	: Ordinario – Responsabilidad médica
	Demandante (s)	: Angélica María Jaramillo Orozco y otros
Demandado (s)	: Coomeva EPS SA y otros
Procedencia 		: Juzgado Primero Civil del Circuito de Pereira
Radicación		: 66001-31-03-002-2012-00291-01
Temas			: Causalidad - Congruencia – Culpabilidad - Excepciones
Mag. Ponente		: Duberney Grisales Herrera

AUDIENCIA PÚBLICA
________________________________________________________________________________

En la ciudad de Pereira, Risaralda, hoy veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018), siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.), fecha y hora programadas para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia adiada 01-06-2017, el Magistrado Duberney Grisales Herrera, se declara constituido en Audiencia Pública, en asocio de los demás integrantes de la Sala de Decisión, Edder Jimmy Sánchez Calambás y Jaime Alberto Saraza Naranjo, conforme al artículo 327, CGP, en la sede donde habitualmente laboran en el Palacio de Justicia de la ciudad.

1.	La síntesis de la apelación 

1.1.	Los reparos. La actora indicó que sí habían elementos demostrativos de la causalidad, pues hubo: (i) Examen físico incompleto; (ii) Ausencia de exámenes de laboratorio que llevaron al diagnóstico errado; (iii) Inaplicación de la guía del dolor abdominal, síntoma típico de la neumonía; (iv) Sobredosis de medicamentos; y una (v) Inapropiada remisión del especialista, que se acreditó con las pruebas recaudadas: historia clínica, testimonios y la mencionada guía.
Así mismo, reclamó (vi) La falta de valoración de la modificación de la historia clínica, por parte de la clínica co-demandada, lo que en su parecer es un indicio grave, constitutivo de mala fe  (Tiempo 02:16:42 a 02:21:44, en cd, folio 696, cuaderno No.1, tomo IV). 

1.2.	La sustentación. En la audiencia de sustentación sostuvo que con el material probatorio recogido, quedaron demostradas las fallas en la atención médica prestada a la menor, las discriminó; enseguida detalló las inconsistencias que evidenció en la historia clínica, de las que dedujo deben tenerse como un indicio grave. Arguyó que la necropsia prueba la causalidad (Tiempo 05:11 a 18:04, en cd, folio 18, cuaderno de segunda instancia).  

2.	El resumen de la sentencia apelada

En la resolutiva se: (i) Declararon probadas las excepciones sobre inexistencia de causalidad; (ii) Desestimaron las súplicas; y, (iii) Condenó en costas a la parte actora. 

En sustento afirmó que los demandantes incumplieron la carga demostrativa impuesta por su pretensión, contrario a lo aseverado por aquellos, encontró diligencia, cuidado y profesionalismo en la atención brindada a la menor fallecida; apego a los protocolos médicos. No halló relación de causalidad entre el servicio prestado y el daño reclamado. Consideró incongruente el reclamo de sobredosis de medicamentos, solo expuesto en los alegatos conclusivos (Tiempo 01:48:02 a 02:16:25, en cd, folio 696, cuaderno No.1, tomo IV).

3.	la fundamentación jurídica para decidir

3.1.	La competencia en segundo grado. Hay facultad legal para resolver el litigio al ser superior funcional, del Despacho que decidió en primera instancia.
3.2.	Los presupuestos de validez y eficacia. Ningún reparo se advierte, con entidad suficiente para invalidar lo actuado; la demanda es idónea y las partes tienen aptitud jurídica para participar en el proceso.

3.3.	Los presupuestos materiales. Este examen es oficioso, por manera que con independencia de lo alegado por las partes, corresponde siempre analizar su concurrencia, así lo entiende la CSJ, en criterio que acoge sin reparos este Tribunal. Cuestión diferente es el análisis de prosperidad de la súplica. La legitimación en la causa en los extremos de la relación procesal, está cumplida para ambos extremos, tal como pasará a explicarse.

Al formularse la demanda no se especificó el tipo de responsabilidad, sin embargo, la juzgadora de primera instancia, en razonamiento que se comparte, optó por la extracontractual.

En efecto, por activa la parte actora es la que aduce haber padecido un perjuicio en sus intereses legítimos-, con lo acaecido a su hija y hermana (Artículo 2342, CC); está integrada por Angélica María Jaramillo Orozco (Madre), Rubén Darío Agudelo Rojas (Padre) e Isabella Agudelo Jaramillo (Hermana), todos ellos como “víctimas indirectas o de rebote”, y por esa calidad, la acción ejercida es personal y no hereditaria-. Obran para acreditar tales condiciones los respectivos registros civiles de nacimiento (Folios 15, cuaderno de segunda instancia, y 50, cuaderno No.1, tomo I). 

En lo atinente a la legitimación por pasiva, se tiene que a Coomeva EPS, la Clínica Los Rosales SA y la IPS San Sebastián Limitada, son a quienes la parte demandante, les imputa la conducta dañina (Artículos 2341 y 2344, CC), por su participación en la causación del daño al haber atendido a la paciente, “coautoría en la producción del perjuicio”. Esta aseveración tiene fundamento normativo en el sistema de seguridad social en salud (Ley 100, artículos 177 y 178-6º), como lo reconoce la jurisprudencia de la CSJ-; y ello por cuanto, están llamadas a prestar a los usuarios, a través de sus agentes, los servicios que requieran con arreglo a tales principios. 

Ningún reparo hay sobre la vinculación de la clínica Los Rosales SA y la IPS San Sebastián Limitada, como llamadas en garantía, pues la EPS demandada les atribuyó responsabilidad, en virtud a los contratos que las atan (Copias simples válidas por ser documento de las partes - Folios 359 a 369 y 376 a 387, cuaderno No.1, tomo II), dadas sus intervenciones en la atención de la menor (Artículo 2344, CC, la solidaridad directa y SC5885-2016). Tampoco hay censura en la vinculación hecha, en idéntica calidad, de Seguros Generales Suramericana SA y Seguros del Estado SA, según las pólizas suscritas con la clínica y la IPS en mención (Folios 254 y 320 a 323, cuaderno No.1, tomo II).

3.4.	El problema jurídico a resolver. ¿Se debe revocar la sentencia desestimatoria proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de esta municipalidad, según el razonamiento de la apelación de la parte demandante?

3.5.	La resolución del problema jurídico planteado

Delimitados por el marco argumental formulado en la alzada, en obediencia de los artículos 320 y 328 del CGP, se examinará el asunto litigioso, con desarrollo de los precisos aspectos cuestionados.

3.5.1.	El principio de la congruencia

Desde ya, es necesario señalar que fracasa la alzada con respecto a: (i) La sobredosis de medicamentos; y, (ii) La alteración de la historia clínica, por la demandada Clínica Los Rosales SA, en la forma propuesta por la parte actora; puesto que son aspectos totalmente ajenos a la causa para pedir invocada en la demanda.

En efecto, escrutado el escrito introductor de la acción, fácil se advierte cómo en el extenso recuento fáctico, en manera alguna se hizo alusión al primer aspecto referente a que la dosis de medicamentos fuera inadecuada, como para fundar la negligencia imputada, pese a que se mencionan los suministrados a la menor en los hechos 7º, 8º y 22º (Folios 8 y 12, cuaderno No.1, tomo I), solo se citan como parte de la contextualización de lo ocurrido. 

Además, los integrantes de la parte demandada nunca entendieron que se les enrostraba semejante cuestión, solo fue mencionado expresamente en cuanto a la correcta prescripción conforme la lex artis, no la dosis, por la EPS (Hecho 7º, segundo inciso, folio 335, cuaderno No.1, tomo II). 

Ninguna solicitud probatoria versó sobre la cantidad de los medicamentos proporcionados, la pericia solicitada por la parte actora, se circunscribió a la reanimación neonatal (Folio 14, cuaderno No.1, tomo I) y aunque se pretendió extenderla, entre otros, a esa dosificación (Preguntas 8 a 10, folio 33 y auto de 10-06-2015, folio 36, cuaderno No.6), tal pedimento fue rechazado. 

Solo en los alegatos conclusivos fue mencionado por la apoderada judicial de la parte actora y así lo destacó la juzgadora de primer nivel (Tiempo 2:14:00 a 2:14:48, en cd, folio 696, cuaderno No.1, tomo IV).

El escenario en lo atinente a la modificación de la historia clínica, es similar pero puede juzgarse mayor la pretermisión en la causa petendi; ello si se tiene en cuenta que ese cuestionamiento inicia con la confrontación de piezas procesales aportadas con la demanda (Folios 61 y 70, cuaderno No.1, tomo I), que aunque incomparables por tratarse de documentos diferentes, uno es el de la historia clínica y otro el de la epicrisis; debió la parte actora llamar la atención sobre la presunta alteración, desde la formulación del libelo y no sorprender con ese argumento en las alegaciones finales. 

Aparte de eso la historia clínica fue allegada en otras dos diferentes oportunidades, la primera por la Clínica Los Rosales SA al contestar (Folios 308 a 313, cuaderno No.1, tomo II) y la segunda en el recaudo probatorio (Folios 614 a 626, cuaderno No.1, tomo III), sin que la parte demandante formulara ningún reproche o tacha contra ese documento.  

Así que lo hasta aquí razonado es suficiente para declarar infundado el recurso de apelación interpuesto, en lo relativo a las precitadas recriminaciones, se itera, porque resolver infringiría sin más el principio de congruencia (Artículo 281, CGP), tal como lo recordó recientemente (2016) jurisprudencia de la CSJ en la que se refirió al artículo 305, CPC, reiterado en la precitada norma del nuevo estatuto procesal. 

3.5.2.	La responsabilidad médica y sus particularidades

Previo a revisar los demás reproches formulados por la parte actora, relacionados con el diagnóstico y tratamientos dados a la paciente, es necesario destacar que la responsabilidad civil médica es aquella que puede generarse con ocasión de la aplicación de esa ciencia, dados los efectos que tiene en la vida, la integridad física o emocional y la salud de las personas. El profesor Santos B. la define como: “(…) una responsabilidad profesional que estructura un comportamiento antijurídico como consecuencia del incumplimiento de deberes jurídicos a cargo de los médicos, relacionados con la práctica o ejercicio de su actividad (…)”.

Quien asume la profesión galénica, en su práctica se debe a las respectivas normas (Leyes 14 de 1962, 23 de 1981 y su decreto reglamentario No.3380 de 1981, Ley 1164, entre otras) y directrices específicas según los cánones científicos y técnicos de su ejercicio, acorde con las formas usuales para cada tiempo y lugar, el conocimiento y el desarrollo propio de la ciencia. El médico está sujeto a las reglas de la profesión en cualquiera de las fases de aplicación, es decir, en la prevención, pronóstico, diagnóstico, intervención, tratamiento, seguimiento y control.

Dadas esas características, la responsabilidad médica se configura, por lo general, en la esfera de la denominada subjetiva en el régimen de probada, aisladamente en época pretérita hubo de tratarse como actividad peligrosa; sin embargo, a esta fecha es sólido que su título de imputación es la culpa probada, según el precedente constante de la CSJ y la doctrina mayoritaria, sin miramientos a que sea la modalidad contractual o extracontractual. De allí, que corresponde al demandante demostrar todos los elementos axiológicos de la responsabilidad médica: (i) La conducta antijurídica, (ii) El daño, (iii) La culpabilidad  (Culpa o dolo); y, (iv) La causalidad o nexo causal , salvo que sean obligaciones de resultado.

Regularmente, las EPS o IPS deben responder en forma directa por el comportamiento dañino, derivado de la conducta de sus agentes al brindar los servicios de salud, que comprende las prestaciones asistenciales impuestas legamente, de donde surgen entre otros los deberes: (i) Referidos al acto médico; (ii) Relativos a los actos de asistencia sanitaria de carácter auxiliar (Llamados paramédicos); y (iii) Respecto a los de hospitalización. Así lo entiende la jurisprudencia de la CSJ.

En lo que respecta al régimen probatorio aplicable, en este tipo de responsabilidad la regla general es que las obligaciones debidas por los médicos en su ejercicio, son de medio- y de manera excepcional de resultado, entre otras las cirugías estéticas reconstructivas-, el diligenciamiento de la historia clínica y la obtención del consentimiento, la elaboración de prótesis, el secreto profesional; distinción reiterada en recientes (2017 y 2018) decisiones. Así que en tratándose de obligaciones de medio opera la tesis de la culpa probada, mientras que para las llamadas de resultado impera la presunción de culpa.  De antaño la jurisprudencia de la CSJ, ha sostenido que las obligaciones de medio tienen implícito un mayor esfuerzo demostrativo para el reclamante.  

En refuerzo de lo dicho, debe advertirse que la Ley 1164, en su artículo 26, dispone en los apartes pertinentes: “Acto propio de los profesionales de la salud. Modificado por el art. 104, Ley 1438 de 2011. Entendido como el conjunto de acciones orientadas a la atención integral del usuario, aplicadas por el profesional autorizado legalmente para ejercerlas dentro del perfil que le otorga el respectivo título, el acto profesional se caracteriza por la autonomía profesional y la relación entre el profesional de la salud y el usuario. Esta relación de asistencia en salud genera una obligación de medios, basada en la competencia profesional.”. Sublínea puesta a propósito por esta Sala.

Cuando el título de imputación es el de la culpa probada, no cabe duda que la carga probatoria gravita en cabeza del demandante, así lo ha señalado, en forma pacífica, el órgano de cierre de la especialidad.

A pesar de lo apuntado, esa misma Corporación desde 2001, empezó a acoger la tesis del CE de los años 1990 y 1992, incluso la misma CC, reconocían la necesidad de un aligeramiento o atenuación en la carga probatoria, por vía de la “carga dinámica de la prueba” (hoy con reconocimiento normativo expreso en el artículo 167 del CGP, que valga enfatizar resulta inaplicable al caso, por regir para el proceso el CPC) y “dependiendo de las circunstancias del asunto”, el juzgador atribuirá el deber de acreditación sobre determinado hecho, teniendo: “(…) en cuenta las características particulares del caso: autor, profesionalidad, estado de la técnica, complejidad de la intervención, medios disponibles, estado del paciente y otras circunstancias exógenas, como el tiempo y el lugar del ejercicio, pues no de otra manera, con justicia y equidad, se pudiera determinar la corrección del acto médico (lex artix).”.  Nótese cómo el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, sobre acciones populares, ya había consagrado, por primera vez, la doctrina anotada.

En el área de la responsabilidad médica, la posición se conserva en estos días. En todo caso se resalta que para la resolución de este litigio en particular, no se aplicó la referida teoría.

De vuelta a lo reprochado por la recurrente, señaló que encontraba demostrado el nexo causal, dado que se dio un diagnóstico errado, pues el examen físico fue incompleto y se pretermitieron pruebas de laboratorio. Además se omitió la aplicación de la guía del dolor abdominal, el cual es síntoma típico de la neumonía, que se afirmó era la causa real de la muerte de Juliana, según la necropsia practicada.

Una mirada a esas recriminaciones, evidentemente, muestra necesario esclarecer la causalidad y la culpabilidad, para resaltar que esas categorías conceptuales, en la dogmática de la responsabilidad, contractual o extracontractual, civil o estatal, guardan diferencias sustanciales, son autónomas, aunque se relacionan. La culpabilidad como fundamento, se refiere a la valoración subjetiva de una conducta-, mientras que la causalidad es la constatación objetiva de una relación natural de causa-efecto, no admite presunciones y siempre debe probarse, por su parte la culpabilidad si las tiene y desde luego relevan de su acreditación (Artículos 2353 y 2356, CC, 982 y 1003, CCo, entre otras).

Establecer la causalidad, no es una tarea sencilla, porque un hecho puede ser consecuencia de otro y sin embargo, esa sola conexidad, en forma alguna implica que debe imponerse la obligación de indemnizar, puesto que pueden existir otros agentes o hechos incidentes en la producción del perjuicio. 

Sostiene la CSJ, en discernimiento patrocinado por la CC (Criterio auxiliar), que para establecer la causalidad impera recurrir a las reglas de la experiencia, a los juicios de probabilidad y al sentido de razonabilidad. Indiscutido es que el análisis causal se hace por medio de la causalidad adecuada, según prohijamiento iniciado por la CSJ en 1993, con formulación sistemática en 2002 y hoy aplicable. Cabe indicar que pareciera sugerirse en 2016 y 2018, una inclinación por una “causalidad normativa”, pero es tesis que apenas luce insinuada, así comprende la doctrina patria especializada en la materia, por lo que debe esperarse a sus desarrollos posteriores, para saber si se consolida o varía.

Ahora bien, la jurisprudencia constante de la CSJ, ha sostenido que no solo se trata de esas reglas, ya que debe partirse de la información técnica que suministren quienes practiquen la ciencia de que se trate, para el caso la medicina, esa Corporación en reciente decisión (2016) así lo reiteró:

… cuando de asuntos técnicos se trata, no es el sentido común o las reglas de la vida los criterios que exclusivamente deben orientar la labor de búsqueda de la causa jurídica adecuada, dado que no proporcionan elementos de juicio en vista del conocimiento especial que se necesita, por lo que a no dudarlo cobra especial importancia la dilucidación técnica que brinde al proceso esos elementos propios de la ciencia –no conocidos por el común de las personas y de suyo sólo familiar en menor o mayor medida a aquellos que la practican- y que a fin de cuentas dan, con carácter general, las pautas que ha de tener en cuenta el juez para atribuir a un antecedente la categoría jurídica de causa. Subrayado extratextual.

En este contexto, lo referente a la “causa real del deceso” puede desecharse, sin siquiera un análisis detallado de ese documento, por cuanto allí se consignó:

… Se observa en otros órganos cambios de tipo isquémico como son la congestión vascular y hemorragia intersticial, necrosis tubular aguda y como evento final y causa directa de su muerte edema cerebral con herniación
De amígdalas cerebelosas y del uncus del hipocampo.

No es posible definir la injuria a nivel pulmonar, por el cuadro clínica sugiere agente de tipo viral. 

DIAGNOSTICO:
1- LACTANTE DE SEXO FEMENINO SIN MALFORMACIONES, CON ADECUADO PESO Y TALLA PARA SU EDAD 
2- NEUMONÍA INTERSTICIAL E INJURIA PULMULAR 
3- NECROSIS TUBULAR AGUDA SECUBDARIA A ISQUEMIA 
4- EDEMA CEREBRAL CON HERNIACIÓN DE AMIGDALAS CEREBELOSAS Y DEL UNCUS HIPOCAMPO (Sic) (…)” (Folio 60, cuaderno No.1, tomo I). 

Entonces, quedó sin determinarse la causa de la muerte y menos, como lo pretende hacer ver la recurrente, se puede concluir que haya sido exclusivamente la neumonía. No se trajo ninguna prueba que la definiera. 

Obsérvese que en materias médicas, es insuficiente el sentido común o reglas de la experiencia, pues tratándose de un tema científico, el juez habrá de acudir no solo a la peritación, sino también a los documentos o testimonios técnicos, para esclarecer la cuestión sometida a su escrutinio, sin embargo: “El dictamen médico de expertos médicos es indudablemente el medio probatorio que ofrece mayor poder de convicción cuando se trata de establecer las causas que produjeron el deceso de una persona por la actividad de otras. (…)”; no obstante, las probanzas aquí acopiadas, en nada contribuyeron a probar la causa del fallecimiento. 

Además puede agregarse que, de nuevo, se trata de un argumento sobreviniente, pues en la demanda se aceptó sin precisión, como causa del deceso, todo el diagnóstico descrito en la necropsia; es que apenas se enlistaron sin más, todos los aspectos allí enunciados (Hecho 16, folio 11, cuaderno No.1, tomo I).

En suma, de ninguna manera puede aceptarse que el nexo causal ha quedado demostrado y ello es suficiente para la desestimación; en adición tampoco se advierte probada la culpabilidad, como se expondrá. Tal ejercicio se emprende para rebatir los planteamientos del recurso, que valora la conducta del cuerpo médico prestador del servicio. 

En ese punto considera la apelante que el recaudo probatorio, compuesto por historia clínica, testimonios y la guía del dolor abdominal; son suficientes para establecer que hubo un inadecuado diagnóstico, ya que faltó rigurosidad en la valoración inicial, dejó de acudirse a exámenes complementarios y demás medios que permitieran establecer la patología padecida por la menor en la consulta del día 19-06-2007.

Así las cosas, necesario es memorar que el diagnóstico (Artículos 10º y 12º, Ley 23 de 1981) es la fase encaminada a determinar el cuadro clínico del paciente, en concreto para precisar la patología que padece, así lo define el profesor Jaramillo J., en su obra; se considera uno de los actos médicos más relevantes en la práctica de la medicina porque a partir de él, se diseña el tratamiento a seguir, para tal propósito el médico realizará el examen físico, con la práctica de ayudas diagnósticas e incluso con procedimientos exploratorios.

Puede acaecer sin embargo, que en ese proceso, se evidencie un diagnóstico diferencial, pues la sintomatología que sufre el paciente puede encuadrar en dos o más esquemas científicos que el profesional debe tener en mente como hipótesis, de allí la importancia de tomar en cuenta la información que brinda el estado de la persona en tratamiento, durante un tiempo adecuado, que permita observar el progreso de las condiciones de salud del paciente, de manera que pueda ajustar los juicios de diagnóstico a dicha evolución. 

Planteado lo anterior, indispensable señalar que el tema de prueba frente al “error de diagnóstico” debe girar en torno a si los médicos agotaron todos los medios de que disponían y aconsejaba la lex artis ad hoc al realizarlo, así como si se hallaba fundado en la totalidad de los estudios y exámenes especializados requeridos en el caso (Paraclínicos o especializados); empero, resulta que en este caso, ningún medio probatorio así lo indica, la cuestión quedó en una mera afirmación, que huérfana de soporte científico o técnico, como impera para asuntos como este, apenas configura una hipótesis débil para el propósito querido. 

Del cúmulo demostrativo mencionado hacen parte: (i) La historia clínica (Folios 61 a 76, o 308 a 313, o 614 a 627; todos del cuaderno No.1, tomo I, II y II, en su orden), que como tal únicamente registra cronológicamente los servicios brindados a la paciente y que solamente constituiría un indicio de responsabilidad, si le faltase claridad, orden, o fuese incompleta, alterada o con enmendaduras (Aspecto que ya se descartó), según ha señalado la doctrina del órgano de cierre de la especialidad (CSJ) y que en todo caso, “(…) su mérito probatorio debe establecerse «de acuerdo con las reglas de la sana crítica», debiendo ser apreciada en conjunto con las pruebas restantes, máxime cuando su contenido se refiere a conceptos que en muchos casos son ajenos al conocimiento del funcionario (CSJ SC 5746-2014 del 14 de noviembre de 2014, rad. n°2008-00469-01) (…)”.

También obran (ii) las declaraciones de: Hernando García Hernández (Folios 4 a 8, cuaderno No.5) y Jaime Ramírez Granada (Folios 8 a 11, cuaderno No.3), profesionales en la medicina que atendieron a la pequeña, en su orden, los días 19 y 20 de junio de 2007; de quienes se dijo erraron, el primero en el examen físico realizado, por omitir valorar los signos vitales (Presión arterial y oximetría), así como la realización de laboratorios. Y el segundo, por la inadecuada remisión a una institución que carecía de los medios para tratar a la menor. 

Estas afirmaciones carecen de cualquier respaldo probatorio y, por ende, para esta Magistratura de ningún modo pueden estimarse, pues para llegar a esa calificación se requiere de un parámetro científico preciso sobre la lex artis, indicativo de cuál ha debido ser la atención deparada y en qué condiciones, de espacio, tiempo, modo y lugar. 

Obsérvese que la recurrente incluso desistió de la prueba pericial pedida, luego de pretender extemporáneamente que se extendiera a aspectos como los reprochados a los precitados médicos (Folios 32 a 59, cuaderno No.6). 

Igual suerte corre el análisis hecho a partir de la guía del dolor abdominal, que se queda en simples afirmaciones de la parte actora, sin ningún soporte probatorio, dejó de acreditarse el tema de prueba, que se itera, era definir sí se presentó un inadecuado diagnóstico al haberse omitido recurrir a exámenes y ayudas complementarias.

No sobra decir que están también los testimonios de Lina María Blandón Medina, Margarita Orozco Atehortúa, Pablo Andrés Robledo Orozco (Folios 645 a 659, cuaderno No.1, tomo III) y las de los doctores Olga Beatriz Sotelo Mejía (Folios 3 a 6, cuaderno No.3) y Mauricio Alberto Ocampo Montoya (Folios 18 a 21, cuaderno No.4); que resultan impertinentes, para valorar si existió error o culpa médica.

En efecto, los tres primeros hablaron sobre los perjuicios morales ocasionados y los dos últimos concentraron sus dichos en el conocimiento sobre la atención para la que está autorizada la IPS San Sebastián Limitada; ellos no atendieron a la menor, por ello distan de ser testigos técnicos, cuya ilustración académica puede consultarse en las obras de los profesores Devis E., Serrano E.,  Bermúdez M. o Rojas G., referida en extenso en decisiones precedentes de esta misma Sala y en la jurisprudencia reciente (2017) de la CSJ. 

En ese orden de ideas, se imputa negligencia en la prestación del servicio, mas ninguna prueba así lo demostró, los argumentos de la recurrente quedan en meras aseveraciones.

Corolario de lo anterior, se imponía negar las pretensiones de la demanda, sin estudiar las excepciones, tal como enseña la doctrina de la CSJ: “(…) Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, (…), en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad (…) De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido “y por indagar si al demandante le asiste. Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen (…)”. En consecuencia, se confirmará parcialmente la sentencia, pues se revocará el numeral primero, al ser innecesario declarar probado medio exceptivo alguno.

4.	LAS DECISIONES FINALES

Las premisas jurídicas ya enunciadas sirven para desechar la apelación y confirmar la decisión cuestionada, en forma parcial, en razón a que las motivaciones aquí expuestas refuerzan la desestimatoria de las pretensiones, eso sí sin que pueda declararse probada alguna excepción; se revocará el numeral primero. Se condenará en costas en esta instancia, a la parte demandante, y a favor de la parte demandada, por haber perdido el recurso (Artículo 365-1º, CGP). 

La liquidación de costas se sujetará, en primera instancia, a lo previsto en el artículo 366 del CGP, con todo las agencias en esta instancia se fijarán en auto posterior, en seguimiento de la variación hecha por esta Sala, fundada en criterio de la CSJ, en reciente decisión de tutela (2017). Se comprende que se hace en auto y no en la sentencia misma, porque esa expresa novedad, introducida por la Ley 1395 de 2010, desapareció en la nueva redacción del ordinal 2º del artículo 365, CGP.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala de Decisión Civil - Familia, administrando Justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A,

1.	CONFIRMAR, parcialmente, el fallo del 01-06-2017 del Juzgado Primero Civil del Circuito de esta ciudad, salvo el numeral 1º, que se REVOCA.

2.	CONDENAR en costas en esta instancia, a la parte demandante y a favor de la parte demandada. Se liquidarán en primera instancia y la fijación de las agencias correspondientes a esta sede, se hará en auto posterior.

3.	DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen.

Esta decisión queda notificada en estrados.  No siendo otro el objeto de la presente audiencia, a la hora de las 9:44 a.m., se da por terminada.

DUBERNEY GRISALES HERRERA
M A G I S T R A D O

EDDER JIMMY SÁNCHEZ C.	JAIME ALBERTO SARAZA N.
M A G I S T R A D O 			M A G I S T R A D O

DGH / DGD / 2018