TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL
SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA

	Magistrada Ponente: Claudia María Arcila Ríos 
	Pereira, julio veintiséis (26) de dos mil dieciocho (2018)
Acta No. 267 del 26 de julio de 2018
Expediente No. 66001-22-13-000-2014-00228-00

Resuelve esta Sala el incidente por desacato que se tramitó contra el Brigadier General Germán López Guerrero y los Capitanes Danny Vicente Reyes Murcia y Jorge Andrés Prada Mur, en su orden, Directores de Sanidad del Ejército Nacional, del Dispensario Médico 3029 del Batallón de Artillería No. 8 “Batalla de San Mateo” y del Centro de Afiliación -CENAF- del Ejército Nacional, demandados en la acción de tutela instaurada por el señor Caleb Buitrago Henao.

A N T E C E D E N T E S

1. Mediante sentencia del 21 de agosto de 2014 decidió esta Sala conceder la tutela solicitada por el señor Buitrago Henao y se ordenó a los directores de las entidades accionadas, en el marco de sus competencias, que en un término de cuarenta y ocho horas contadas desde la notificación del fallo, adelantaran las gestiones necesarias para reanudar y continuar brindando la atención médica requerida por el actor, y al Director de Sanidad del Ejército Nacional, en un término de diez días, convocar a junta médica laboral a fin de calificar la pérdida de la capacidad psicofísica del demandante.  

2. Esta providencia fue confirmada en segunda instancia por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo del 18 de septiembre de 2014.

3. El 5 de junio de 2018, el demandante informó a esta Sala que las entidades accionadas habían incumplido el fallo de tutela, pues fue suspendido del servicio médico desde el mes de enero de este año y a la fecha no ha sido sometido a Junta Médica Laboral.
4. Al día siguiente se dispuso requerir a los Directores de Sanidad, del Centro de Afiliación del Ejército Nacional y del Dispensario Médico 3029, para que acreditaran el cumplimiento de la sentencia referida. También al Director General de Sanidad Militar para que lo hiciera cumplir. 

5. Solamente se pronunció el actual Director del citado Dispensario Médico. Manifestó que la entidad que representa, el 26 de febrero pasado, formuló petición ante el Director General de Sanidad a efecto de que se reactivaran los servicios de salud del señor Caleb Buitrago Henao, sin que hasta ese momento hubieren obtenido respuesta alguna.

6. Por auto del 20 de junio pasado se abrió incidente por desacato contra de los Directores Nacional de Sanidad, del Centro de Afiliación del Ejército Nacional y del Dispensario Médico 3029 y se ordenó correrles traslado por el término de tres días para que ejercieran su derecho de defensa y solicitaran pruebas. 

7. El 27 junio el demandante indicó que hasta esa fecha aún no se habían cumplido las órdenes impuestas en el fallo de tutela.

8. Mediante proveído del 28 del citado mes se decretaron pruebas. 

9. El Director del Dispensario Médico 3029 indicó que “los servicios se encuentran activos paraqué (sic) en el término de 90 días lleve a cabo el trámite de Junta Médico Laboral (realización de concepto médico por ortopedia…)”.

10. El Director de Sanidad del Ejército Nacional señaló que ya se calificó la ficha médica laboral del actor y que, luego de la cirugía de rodilla a que fue sometido, se encuentra pendiente del concepto por ortopedia, para cuya realización se expidió la solicitud correspondiente. Explicó que a efecto de poder continuar con el trámite médico laboral el actor debe: a) solicitar, en el establecimiento de sanidad más cercano a su domicilio, la práctica de mencionada cita con especialista; b) adjuntar copia de su historia clínica para la fecha en que ocurrieron los hechos, la que debe reclamar en el Batallón en el que prestó servicio militar; c) pedir    “al médico especialista el código de seguridad que identifica el resultado del concepto e informe a esta Dirección… que ya se realizó el trámite y de esta forma por intermedio de Medicina Laboral de Bogotá, se fije fecha y hora para la cita de la Junta Médico Laboral de Retiro, esto en caso de que se expidan conceptos médicos”. Agregó que el afiliado “tiene la obligación del proceso de la Junta Médico Laboral” y de no continuar con el trámite, se aplicará, siempre y cuando no justifique su renuencia, lo establecido en el artículo 35 del Decreto 1796 de 2000, que establece la exoneración del reconocimiento y pago de prestaciones económicas por abandono del tratamiento.

De otro lado, señaló que el accionante ya se encuentra activo en el subsistema de salud de las fuerzas militares y que esa Dirección de Sanidad no cumple funciones asistenciales.

11. Mediante proveído del 12 de julio pasado se dispuso tener como accionado al Capitán Danny Vicente Reyes Murcia, actual Director del Dispensario Médico 3029 del Batallón de Artillería No. 8 “Batalla de San Mateo”.

12. El Director General de Sanidad Militar señaló que el actor se encuentra activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, razón por la cual se produjo el fenómeno del hecho superado.

C O N S I D E R A C I O N E S

1. La Constitución Política en su artículo 86 consagra la acción de   tutela como un mecanismo con el que cuentan las personas para obtener protección efectiva de sus derechos constitucionales fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos previstos por la ley.
2. Corresponde a esta Sala definir si los funcionarios accionados incurrieron en desacato del fallo de tutela o si existen causas que justifiquen el incumplimiento atribuido.

3. Establecida la lesión de uno o varios de tales derechos, el juez de tutela profiere una orden de naturaleza imperativa, tendiente a brindar amparo a la persona víctima del agravio, la que debe ser obedecida de manera inmediata para terminar con el quebranto al orden constitucional.
 
Los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 consagran una oportunidad y una vía procesal específica para lograr el cumplimiento de las sentencias de tutela y para imponer sanciones pecuniarias o privativas de la libertad al infractor. Se busca así hacer efectivo el amparo otorgado a quien resultó lesionado en sus derechos fundamentales.

Sobre el tema dijo la Corte Constitucional:

“Esa orden proferida en sede constitucional debe ser acatada en forma inmediata, total… Si no se cumple, el orden constitucional continúa quebrantado, con el agravante de que se pone en tela de juicio la eficacia de las normas constitucionales que protegen los derechos fundamentales.

En el evento de presentarse el desconocimiento de una orden proferida por el juez constitucional, el sistema jurídico tiene prevista una oportunidad y una vía procesal específica, con el fin de obtener que las sentencias de tutela se cumplan y, para que en caso de no ser obedecidas, se impongan sanciones que pueden ser pecuniarias o privativas de la libertad, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.

Resulta entonces, que la figura jurídica del desacato, se traduce en una medida de carácter coercitivo y sancionatorio con que cuenta el juez de conocimiento de la tutela, en ejercicio de su potestad disciplinaria, para sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo…”  

4. Sin embargo, no todo incumplimiento de una orden judicial trae consigo las sanciones descritas, como quiera que para ese efecto es necesario que exista una responsabilidad subjetiva en cabeza de la persona obligada, es decir que esta se sustraiga de acatar el mandato, sin una razón válida, situación que debe ser valorada en cada caso concreto. Al respecto la Corte Constitucional ha expresado:     

“6.2.3. Ahora bien, siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Sobre el particular esta Corporación ha señalado:
 
“30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada -proporcionada y razonable- a los hecho.’

31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.

32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo”. (Subrayas fuera de texto). 
 
Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela.
 
En consonancia con lo anterior, la Corte Constitucional ha precisado que, en el momento de analizar si existió o no desacato, deben tenerse en cuenta situaciones especiales que pueden constituir causales exonerativas de responsabilidad, aclarando que no puede imponerse sanción cuando: “(i) La orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisa -porque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso y, (ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo (sentencias T-1113 y  T-368 de 2005)”.
 
6.2.4. Es de concluir, entonces, que el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden de tutela impartida y, de ser así, tiene que determinar si el mismo fue total o parcial, identificando “las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada. Finalmente, si existe responsabilidad deberá imponer la sanción adecuada -proporcionada y razonable- a los hechos”…”.
5. En la sentencia proferida, como ya se expresara, fueron dos las órdenes libradas, la primera impuesta a los Directores de Sanidad del Ejército Nacional, del Dispensario Médico 3029 y del Centro de Afiliación del Ejército, para que, en el marco de sus competencias, ejecutaran los trámites necesarios para efecto de reanudar la atención médica al accionante y la segunda dirigida únicamente al primero de esos funcionarios a fin de que convocara a la junta médica laboral encargada de establecer la pérdida de capacidad psicofísica del actor.

6. Estos mandatos no han sido acatados de forma completa.

6.1 En efecto, en el curso del incidente los funcionarios accionados informaron que el actor ya había sido vinculado al Subsistema de Seguridad Social en Salud de las Fuerzas Militares y para acreditar este hecho aportaron copia de la información del afiliado en la que aparece que el señor Caleb Buitrago Henao fue reactivado para el servicio de sanidad, desde el 27 de junio de 2018.

En estas condiciones, como la primera orden librada se encuentra debidamente satisfecha, la Sala se abstendrá de imponer sanción alguna a los funcionarios competentes de cumplirla, porque, a pesar de que se acató por fuera del término razonable para ese efecto, como lo ha enseñado la Corte Constitucional, el objeto del incidente por desacato no es el de imponer sanciones, sino obtener el cumplimiento de la orden dada. Así, ha dicho: 

“35. Entonces, el desacato es un mecanismo de creación legal “que procede a petición de la parte interesada, a fin de que el juez constitucional en ejercicio de sus potestades disciplinarias sancione con arresto o multa a quien con responsabilidad subjetiva desatienda las órdenes proferidas mediante sentencias que buscan proteger los derechos fundamentales”. Así, el desacato ha sido entendido “como una medida que tiene un carácter coercitivo, con la que cuenta el juez constitucional para conseguir el cumplimiento de las obligaciones que emanan de sentencias de tutela”. En otras palabras, “el principal propósito de este trámite se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional”. Por esa razón, “la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia”…” 

6.2 No ocurre lo mismo con la orden de convocatoria de la junta médica laboral, pues a la fecha no existe prueba de que a ello se haya procedido y aunque el Director de Sanidad del Ejército Nacional refirió que en este caso el trámite de calificación de la pérdida de capacidad psicofísica se encuentra pendiente del concepto del médico ortopedista y de otras gestiones que debe agotar el actor, para la Sala esta circunstancia no justifica el incumplimiento del mandato impuesto, ya que tales actuaciones son de naturaleza administrativa y por tanto deben ser asumidas por la entidad competente, mas no por el afiliado. 

Pero es que además, es necesario precisar que el fallo de tutela se produjo hace casi cuatro años y hasta la fecha no se da una solución efectiva al caso; al contrario, lo que se evidencia en el expediente es que el accionante se ha visto en la obligación de acudir al trámite incidental en dos ocasiones anteriores, los cuales fueron definidos por esta Sala mediante proveídos del 10 de diciembre de 2014 y del 19 de marzo de 2015; en ambas se excluyó la existencia del desacato porque, según lo considerado en la primera de esas providencias, la Dirección de Sanidad del Ejército no había podido llevar a cabo la junta médico laboral ya que, para ese momento, el trámite se encontraba a la espera de unos resultados médicos y en la segunda se tuvo en cuenta el acta médico labora provisional expedida el 11 de marzo de 2015, en la cual se concedió un término de seis meses para obtener un concepto médico definitivo. De lo anterior se puede concluir que esta no ha sido la única vez en la cual la entidad accionada antepone el cumplimiento efectivo del fallo de tutela a circunstancias de índole administrativas, las cuales si bien pueden excusar la desobediencia en ciertos eventos, en este caso no produce ese efecto si se toma como referencia el amplio lapso que ha pasado desde que se profirió la sentencia constitucional.
7. Puede concluirse entonces que no se ha acatado de forma completa la orden impuesta en aquella providencia, sin que exista razón alguna que justifique esa desobediencia, lo cual refleja la incertidumbre en que se mantiene al demandante respecto del servicio médico laboral que requiere.

Ello además refleja el desdeño por las órdenes que imponen los   jueces en las acciones de tutela para garantizar los derechos fundamentales.

8. En consecuencia, como el Director de Sanidad del Ejército Nacional no ha cumplido de forma íntegra la orden que se le impuso en la sentencia de tutela, se dará aplicación al artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 y en consecuencia, se le impondrá como sanción dos días de arresto y multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de la obligación que sigue recayendo sobre él, de cumplir las órdenes impuestas en la sentencia de tutela. 

El monto de la sanción pecuniaria deberá ser consignada en la cuenta “CSJ- Multas y sus rendimientos –CUN” No. 3-0820-000640-8 del Banco Agrario, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia. 

9. Como ya se indicara la sanción solo se dirigirá a ese funcionario ya que se encuentra demostrado que los Directores del Dispensario Médico 3029 y del Centro de Afiliación del Ejército, cumplieron con la orden que les fue impuesta.

Por tanto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en Sala de Decisión Civil - Familia,

R E S U E L V E :

PRIMERO: Declarar que el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato del mandato impuesta en la acción de amparo que instauró en su contra el señor Caleb Buitrago Henao.
SEGUNDO: Imponer al Brigadier General Germán López Guerrero, una sanción de dos (2) días de arresto y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuyo valor deberá ser consignado en la cuenta “CSJ- Multas y sus rendimientos –CUN” No. 3-0820-000640-8 del Banco Agrario. Dicho pagó deberá consignarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación que de esta providencia se le haga. Vencido el cual, sino lo ha efectuado y una vez en firme esta providencia, se dispondrá la remisión de copias con las constancias respectivas ante la Oficina de Cobro Coactivo de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, para lo de su cargo.

TERCERO: Abstenerse de imponer sanción alguna por desacato a los Capitanes Danny Vicente Reyes Murcia y Jorge Andrés Prada Mur, en su orden, Directores del Dispensario Médico 3029 del Batallón de Artillería No. 8 “Batalla de San Mateo” y del Centro de Afiliación -CENAF- del Ejército Nacional.

CUARTO: Consultar las decisiones anteriores con la Sala de Casación Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia.

Notifíquese y cúmplase, 

Los Magistrados,

			CLAUDIA MARÍA ARCILA RÍOS

			DUBERNEY GRISALES HERRERA

			EDDER JIMMY SÁNCHEZ CALAMBÁS