El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente. 
El contenido total y fiel debe ser verificado en la Secretaría de esta Sala. 
Providencia:  	Auto - 2ª instancia – 26 de enero de 2018 
Proceso: 			Penal – Confirma negativa de anulación de la aceptación de cargos
Radicación Nro. :	  		66045 60 00 061 2016 00123 01
Procesado: 			OSCAR EDUARDO RICO RAIGOSA
Magistrado Sustanciador:      JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ

Tema: 			NIEGA NULIDAD DE LA ACEPTACIÓN DE CARGOS. [L]a juez con función de control de garantías que presidió la diligencia le explicó detalladamente al procesado cuáles eran sus posibilidades ante la imputación, entre ellas guardar silencio, aceptar los cargos o no hacerlo, así como las consecuencias jurídicas de cada una de esas opciones. Igualmente se le otorgó al procesado el tiempo necesario para que fuera asesorado por el abogado que lo asistió en las diligencias preliminares y, ante la manifestación del señor Rico de no estar conforme con el peso de la sustancia incautada, le explicó la posibilidad que existía de controvertir ese informe en otros escenarios. Por último, frente la aceptación de cargos, le preguntó al imputado si su decisión de allanarse a cargos era libre y voluntaria, a lo cual respondió afirmativamente. (…) [N]o se cuenta con ninguna evidencia que soporte la retractación del procesado, ya que el registro de la actuación cumplida en la audiencia donde el acusado aceptó los cargos por la violación del artículo 376-2 del C.P., demuestra claramente que ese acto fue realizado con pleno conocimiento de sus beneficios y consecuencias, sin que la juez que presidió la audiencia o el defensor que asistió a ese acto hubieran dejado alguna constancia, sobre la dubitación o falta de entendimiento del incriminado acerca de la imputación jurídica que le fue comunicada, lo que lleva a desvirtuar alguna violación de sus garantías fundamentales, por lo cual los reparos de su nuevo defensor frente a la labor del abogado que lo asistió en ese acto, no pueden conducir a desvirtuar la validez jurídica de la manifestación expresa que hizo el señor Rico Raigosa de allanarse al cargo que se le presentó como autor de la violación de esa norma de prohibición.

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA – RISARALDA
SALA DE DECISIÓN PENAL 
M.P. JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ

Pereira, veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2018)
Acta Nro. 060
Hora: 10:00 a.m.  

1. ASUNTO A DECIDIR.

Se procede a resolver lo concerniente al recurso de apelación interpuesto por el defensor de Óscar Eduardo Rico Raigosa contra la decisión que adoptó la Juez Promiscuo del Circuito de Apía – Risaralda el 23 de noviembre de 2016, por medio de la cual no aceptó la solicitud de invalidar la aceptación de cargos que hizo el imputado Rico Raigosa, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 
2. ANTECEDENTES

2.1 El supuesto fáctico es el siguiente: 

“El día ocho (08) de julio del año dos mil dieciséis (2016) a las 06.01 horas aproximadamente, se llevó a cabo diligencia de registro y allanamiento por funcionarios de la Unidad Básica de Investigación Criminal SIJIN del municipio de Apía Rda., en atención a orden expedida por esta Delegada el 27 de junio hogaño a un inmueble ubicado en la vereda Itaury del municipio de Pueblo Rico Rda., sobre las coordenadas geográficas N 5º20’2.07’’ y W 76º4’55.2’’, plenamente identificada y descrita por sus características externas visibles, lugar donde residía el señor ÓSCAR EDUARDO RICO RAIGOSA, alias “peluca” junto a su compañera SANDRA PATRICIA AREIZA ZAPATA y un hijo menor de edad, los cuales se encontraban al interior de la residencia para la fecha de su realización, donde se encontró en la habitación No. Uno, al interior de uno de los bolsillos de un pantalón jean azul la suma de novecientos noventa y seis ($996.000) en efectivo en diferentes denominaciones con olor a estupefacientes y sobre una repisa de manera una bolsa plástica transparente en cuyo interior se encontraron doscientas (200) bolsas plásticas transparentes pequeñas, de sello hermético, color azul, en la habitación No. Dos, se halló sobre una repisa a una (01) gramera de color negro, Modelo MS-600, con capacidad de 600x01 con notorio olor a sustancia estupefaciente, luego en el registro realizado al corredor de la parte trasera de la residencia en el cielo raso, al interior de un tubo de PVC, se halló una bolsa de color blanco plástica en cuyo interior se encontraron tres (03) envolturas de papel, las cuales contenían sustancia rocosa, color habano con características similares a estupefaciente, motivo por el cual fue capturado el señor ÓSCAR EDUARDO RICO RAIGOSA por el presunto delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, realizando la incautación de los EMP hallados al interior de la vivienda y relacionados al parecer con la misma conducta delictiva,  culminando la diligencia siendo las 08:00 horas, de la cual se anexó registro fotográfico. 

Mediante informe investigador de campo FPJ-11 de fecha 08 de junio de 2016 realzado por el PT. CARLOS EMILIO PATERNINA SIERRA perito en PIPH de la SIJIN Apía, se estableció que la sustancia incautada resultó preliminarmente positiva para COCAÍNA BASE, BAZUCO y/o COCAÍNA CLORHIDRATO, en un peso neto de 7.6 gramos. 

(…)”

2.2 El día 9 de julio de 2016, ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pereira, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de orden y diligencia de allanamiento y registro, legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. En aquella oportunidad la FGN le comunicó cargos al señor Óscar Eduardo Rico Raigosa por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previsto en el artículo 376 inciso 2º del CP, verbo rector “vender” El señor Rico Raigosa se allanó a dicha imputación. 

3. SOBRE LA ACTUACIÓN QUE DIO ORIGEN AL RECURSO.

3.1 El 23 de noviembre de 2016, cuando se adelantaba la audiencia de individualización de pena y sentencia, se presentó la siguiente situación:
3.1.1 El nuevo Defensor del señor Óscar Eduardo Rico Raigosa manifestó lo siguiente: i) la aceptación de cargos de su representado fue inválida, porque su defendido fue inducido en error por el abogado que lo asistió en la audiencia preliminar y la delegada de la FGN, quienes le indicaron que de aceptar los cargos sería procedente la acumulación jurídica de penas respecto a otra sentencia que se había dictado en su contra el 18 de julio de 2016, por parte del mismo despacho, por violación del artículo 376 del C.P.; ii) la contraprestación prometida afectó el consentimiento del incriminado, lo que indica que se presentó un vicio en la aceptación unilateral de cargos del señor Rico, al tener en cuenta los requisitos jurídicos para la acumulación de penas enunciados en el precedente CSJ SP del 30 de abril de 2014, radicado 43474; iii) como regla de experiencia se tiene que es más beneficiosa para los procesados la aceptación de cargos a través de preacuerdos y no en audiencia de formulación de imputación, teniendo en cuenta que en este escenario solo puede acceder a una rebaja de pena del 12.5%.

3.1.2 Por su parte la delegada de la FGN se opuso a esa solicitud, manifestando lo siguiente: i) no comparte los argumentos del defensor ya que en su calidad de Fiscal intervino en las audiencias preliminares, se presentaron unas conversaciones previas y se le advirtió al procesado que ya tenía una sentencia en su contra que estaba en firme, y que le podría resultar más beneficiosa la aceptación de cargos, ante la que se podía solicitar al juzgado de EPMS que conociera de su caso la acumulación de penas; ii) sin embargo al acusado no se le prometió ese beneficio, sino que simplemente se habló de que existía esa opción ya que esa situación no estaba en manos de la FGN; y iii) el señor Rico analizó esa posibilidad, que no constituía una promesa de la FGN frente al allanamiento a cargos, por lo cual no se presenta ninguna violación del derecho al debido proceso que conlleve la anulación de lo actuado en la audiencia preliminar.

3.2 Seguidamente la juez de conocimiento dijo que en las audiencias preliminares se le había preguntado al procesado si aceptaba la imputación de manera voluntaria y consciente. 

Al ser interrogado sobre ese punto, el señor Rico Raigosa manifestó que le habían dicho que si se allanaba procedería la acumulación de penas; que la pena grande “se comería la más pequeña” (sic) que eso lo beneficiaría y que por esa razón se mostró conforme con los cargos.

4. SOBRE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

La juez de conocimiento no aceptó la petición formulada por el Defensor del procesado, con base en la siguiente argumentación:

•	Al señor Rico se le informó que existía la posibilidad de acumular jurídicamente las penas por los procesos tramitados en su contra. Sin embargo, esa manifestación no se podía tomar como una promesa, ya que se trata de un asunto de competencia del juez de EMPS, en la etapa posterior a la sentencia condenatoria. Por lo tanto la situación mencionada no era determinante para invalidar la aceptación de cargos que hizo el incriminado.

•	El despacho interrogó al señor Rico sobre si había aceptado los cargos en forma libre y voluntaria o por imposición de la FGN o de su Defensor, respondiendo que se había mostrado conforme con ellos porque le indicaron que era lo que más le convenía. 

•	En el parágrafo del artículo 293 CPP se encuentra prevista la posibilidad de retractación del allanamiento a cargos por parte del imputado cuando se demuestre un vicio en el consentimiento o se vulneran sus garantías fundamentales.

•	El artículo 1508 del C. Civil se refiere a los vicios del consentimiento, del cual se extrae estos corresponden al dolo, la fuerza y el error. El error sobre un punto de derecho no invalida el consentimiento, según el artículo 1509 ibídem.

•	En este caso no se presentó un preacuerdo, ya que en esos casos el procesado acepta su responsabilidad a cambio de eliminar en la acusación un cargo específico o una causal de agravación punitiva, o para que la FGN tipifique la conducta dentro de la alegación conclusiva de una forma específica con miras a disminuir la pena. Es decir que los preacuerdos no están previstos para prometer como contraprestación una acumulación jurídica de penas toda vez esta decisión le corresponde al juez de EPMS, una vez se encuentre en firme la sentencia condenatoria. 

•	En el caso en estudio no existió una promesa de contraprestación para que el investigado aceptara los cargos con el fin de obtener una acumulación jurídica de penas posterior. Lo anterior porque no hubo una aceptación de cargos por preacuerdo y porque la decisión del procesado fue libre, voluntaria, consciente e informada, teniendo en cuenta la información y asesoría que recibió el señor Rico de su defensor sobre una posibilidad de acumulación de penas, que no se trató de una promesa de retribución o una prebenda por su allanamiento a cargos. 

•	Por ello concluyó que el consentimiento del procesado no estuvo viciado por la asesoría jurídica que se le brindó sobre ese tema, al tratarse de un punto de derecho. En consecuencia decidió no acceder a la solicitud de nulidad de la aceptación de cargos que hizo el representante del incriminado. 

3.2 La decisión fue apelada por el defensor de Óscar Eduardo Rico Raigosa. 

4. SOBRE EL RECURSO INTERPUESTO.

4.1 Defensor (recurrente)

Su argumentación se sintetiza así:

•	Fundamentó su inconformidad en el hecho de que la vulneración de derechos y garantías fundamentales surgió de la sentencia condenatoria que pesaba contra su prohijado ya que al momento de ser capturado por la presente investigación, se encontraba bajo los efectos de una medida de aseguramiento de detención preventiva, y al ser aprehendido por los hechos correspondientes al presente proceso no podía acceder a la acumulación de penas. Por ello sería inviable que un juez de EPMS concediera ese beneficio. 

•	A lo anterior se debe aunar la manifestación del abogado que asistió a las primeras diligencias, en el sentido que se podrían acumular jurídicamente las penas a imponer al señor Rico y que así la pena mayor subsumiría a la menor, lo que no resultaba procedente, como quedó expuesto. 

•	Su defendido recibió una indebida asesoría que fue contraria a derecho que generó la aceptación de responsabilidad del señor Rico, lo que dio lugar a la vulneración del derecho al debido proceso. Por ello se satisfacen los presupuestos para anular la aceptación de cargos que hizo su representado en la audiencia preliminar. 

•	En consecuencia solicita que se revoque la decisión de primer grado y se declare la nulidad del allanamiento a cargos que hizo el procesado.

4.2 Delegada de la FGN (No recurrente)

La siguiente es la sinopsis de su argumentación:

•	El defensor continúa reiterando la petición de nulidad de aceptación de cargos que en este caso fue libre, consciente, voluntaria y con la debida asesoría con el defensor del imputado, aduciendo un presunto vicio de consentimiento que conlleva la vulneración al debido proceso. 

•	Para el día de la audiencia preliminar se realizaron conversaciones previas, pero en ningún momento se trató de un preacuerdo, que contemplara una promesa, o la certeza para el procesado respecto del derecho a la acumulación de sentencias condenatorias por parte del juez de EMPS. 

•	No se presentó el presunto error en el consentimiento, ni una mala asesoría, ni se obligó al procesado para que aceptara los cargos. Por el contrario el señor Rico estaba en pleno uso de sus facultades mentales y se mostró conforme con la imputación de manera libre, consciente y voluntaria. 

•	Solicita que se confirme la decisión recurrida.

 5. CONSIDERACIONES LEGALES.

5.1 Esta Sala es competente para conocer del recurso propuesto, en atención a lo que disponen los artículos 20 y 34 del CPP.

5.2 Problema jurídico a resolver

5.2.1 En atención a lo manifestado por el recurrente se debe decidir lo concerniente al grado de acierto de la decisión adoptada por la juez de primera instancia, quien resolvió no acceder a la solicitud de nulidad de la actuación cumplida en el presente proceso a partir del momento en que el señor Óscar Eduardo Rico Raigosa aceptó cargos en la audiencia preliminar que se celebró el 9 de julio de 2016, por considerar que no existió vicio en el consentimiento del imputado al momento de allanarse a los cargos que le presentó la FGN, por la violación del artículo 376 del C.P. en su inciso 2º, bajo el verbo rector “vender”, sustancia estupefaciente (cocaína).

El A quo llegó a la conclusión de que la aceptación de cargos que hizo el incriminado fue un acto libre, voluntario y consciente del investigado y lo relacionado con la acumulación jurídica de penas era solo una posibilidad que se le puso de presente mas no la contraprestación por su allanamiento. 

5.2.2 Para el efecto la funcionaria de primer grado se refirió a la posibilidad de retractación del allanamiento a cargos tal como está contemplado en el parágrafo del artículo 293 CPP y los elementos que configuran los vicios del consentimiento según el Código Civil, por lo cual llegó a la conclusión que la asesoría recibida antes de mostrar su conformidad con la imputación, no conllevaba la vulneración de las garantías del procesado, ni había viciado su consentimiento para aceptar la imputación, ya que solamente se le mostró como una posibilidad que lo podía favorecer. 

5.2.3 Por su parte el recurrente considera que esa decisión no fue ajustada a derecho ya que el imputado recibió una asesoría indebida y contraria a derecho en la audiencia preliminar, que condujo a que su aceptación de cargos se viciara por el error en el que incurrió su defensor en ese momento, con lo cual se afectaron sus derechos y garantías fundamentales.
5.3 En consecuencia se debe decidir el grado de acierto de la decisión de la A quo, quien no accedió a decretar la nulidad de la actuación cumplida a partir de la aceptación de cargos en audiencia de formulación de imputación, por concluir que no existió vulneración de garantías fundamentales ni vicios en el consentimiento del señor Rico Raigosa. 

5.4 Para dar solución a la controversia propuesta se parte de los siguientes hechos probados:

5.4.1 Según el contexto fáctico del escrito de acusación, el 8 de julio de 2016 a eso de las 06.01 se llevó a cabo una diligencia de allanamiento en un inmueble ubicado en la vereda “Itaury” del municipio de Pueblo Rico – Risaralda, lugar de residencia de Óscar Eduardo Rico Raigosa. En su vivienda se encontró la suma de $996.000, doscientas (200) bolsas plásticas transparentes pequeñas con sello hermético, una gramera con capacidad 600x01 y un tubo de PVC con tres envolturas de papel que contenían sustancia rocosa de color habano. Ese material, en la prueba de PIPH dio resultado positivo para cocaína base, bazuco y cocaína clorhidrato, con un peso neto de 7.6 gramos. 

5.5 Como la decisión recurrida se relaciona con la posibilidad de retractación del allanamiento a cargos por un presunto vicio del consentimiento derivado de una indebida asesoría legal que recibió el incriminado en la audiencia preliminar, que lo condujo a aceptar los cargos por la violación del artículo 376 del C.P., inciso 2º, es necesario hacer las siguientes precisiones: 

En principio se debe establecer lo relacionado con el allanamiento a cargos y sus consecuencias procesales, aspecto definido por la doctrina pertinente así:

“El proceso penal puede terminar anticipadamente a través de la aceptación unilateral de responsabilidad, esto es, el allanamiento a cargos; o bien a través del acuerdo o consenso o bilateralmente en asocio con la fiscalía, a través de la negociación o los preacuerdos. 

(…)
 
Dentro de la categoría de formas propias de cada juicio, la ley procesal penal ha previsto dos (2) clases de terminación del proceso con pretensión punitiva: uno ordinario que comporta el adelantamiento de la totalidad de las fases de investigación, imputación, acusación, juicio oral, sentencia y ejecución; y el otro, de índole abreviada, anormal o anticipada, fundado en la renuncia voluntaria, debidamente informada y con asistencia de un defensor, por parte del imputado o acusado, al derecho de no auto incriminarse y al de tener un juicio público, oral contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pudiera, personalmente o por conducto de su defensor, hacer comparecer e interrogar a los testigos y peritos de cargo y de descargo, con la finalidad de aceptar su responsabilidad penal en la conducta delictiva a él imputada a cambio de una sustancial rebaja en la pena que habría de corresponderle para el caso de ser hallado penalmente responsable a la culminación ordinaria del juicio oral. 

Dentro de la categoría del trámite abreviado, anticipado o anormal, la ley de procedimiento penal tiene previstas dos formas de terminación del proceso: una a partir de la simple y llana aceptación de los cargos imputados, y la otra, derivada de la celebración de preacuerdos con la fiscalía, cada una de las cuales trae aparejadas no solamente sus propias particularidades de realización, sino, asimismo, específicas consecuencias en la determinación de la punibilidad.”

5.5.1 La aceptación de responsabilidad por la vía del allanamiento a cargos corresponde al: “reconocimiento libre, consciente y espontáneo de haber participado en alguna forma o grado en la ejecución de la conducta delictiva que se investiga”. Lo anterior de conformidad con lo previsto en el artículo 283 del CPP. 

5.5.2 En el artículo 293 del CPP modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011 está previsto que cuando se expresa conformidad con la imputación jurídica, se entenderá lo actuado como acusación y la actuación será remitida al juez de conocimiento para que se surta el trámite subsiguiente.

5.5.3 Como se dijo, el parágrafo de esa misma norma contiene la excepción al principio de irretractabilidad, al disponer lo siguiente: “La retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales”. 

5.6 Aclarados los anteriores puntos y habiendo establecido los requisitos para que sea procedente la retractación del allanamiento a cargos en los casos en que se demuestre que existieron vicios del consentimiento o vulneración de garantías fundamentales del procesado, se deben hacer las siguientes precisiones sobre el caso en discusión:

5.6.1 Se debe analizar si el hecho de que el señor Rico hubiera recibido durante la audiencia preliminar una asesoría relacionada con el beneficio derivado de la acumulación jurídica de penas, como lo argumenta el impugnante, constituyó un acto que invalidó su consentimiento al momento de allanarse a los cargos, hasta el punto de haberlo hecho incurrir en error para adoptar esa determinación. 

5.6.2 En ese sentido, al revisar el registro de audio de la audiencia preliminar celebrada en el presente caso, se pudo establecer que luego de formular la imputación, la delegada de la FGN le hizo un ofrecimiento al procesado que estaba relacionado con la rebaja de pena del 12.5% si se allanaba a los cargos y que no podría retractarse posteriormente, oferta que además resultaba conforme con lo dispuesto en la sentencia CSJ SP del 11 de julio de 2012, radicado 38285. Aunado a ello, la delegada del Ministerio Público y el Defensor del procesado, no presentaron ningún reparo frente a la comunicación de cargos que hizo la FGN.

Al respecto la juez con función de control de garantías que presidió la diligencia le explicó detalladamente al procesado cuáles eran sus posibilidades ante la imputación, entre ellas guardar silencio, aceptar los cargos o no hacerlo, así como las consecuencias jurídicas de cada una de esas opciones. 

Igualmente se le otorgó al procesado el tiempo necesario para que fuera asesorado por el abogado que lo asistió en las diligencias preliminares y, ante la manifestación del señor Rico de no estar conforme con el peso de la sustancia incautada, le explicó la posibilidad que existía de controvertir ese informe en otros escenarios. Por último, frente la aceptación de cargos, le preguntó al imputado si su decisión de allanarse a cargos era libre y voluntaria, a lo cual respondió afirmativamente.

5.6.3 En el recurso interpuesto, el recurrente afirma que existió una indebida asesoría del anterior abogado de su defendido que lo indujo en error y lo llevó a aceptar cargos con su consentimiento viciado, en razón de lo que se le mencionó sobre la posibilidad de lograr una posterior acumulación jurídica de penas.

5.6.4 Sin embargo del examen del registro antes mencionado que tiene la calidad de documento público auténtico según el artículo 425 del CPP, no se observa ninguna situación que hubiera afectado la voluntad del señor Rico Raigosa de aceptar el cargo que le formuló el delegado de la FGN, por violación del artículo 376 del CP, inciso 2º y para el efecto hay que manifestar que el mismo recurrente acepta de manera subyacente que en el caso sub examen no era procedente la retractación del procesado, en los términos previstos en el parágrafo del artículo 293 del CPP, y por ello dirigió su petición a la declaratoria de una causal de nulidad, aduciendo una deficiente asesoría que recibió el procesado, en torno a un tema ajeno a la imputación jurídica que se le hizo a su mandante, sobre la posibilidad de que la pena que le fuera impuesta como consecuencia de la sentencia que se dictara en este proceso, se acumulara a otra que se le había fijado, considerando que en su criterio para el señor Rico Raigosa habría resultado más conveniente no haberse allanado a los cargos y haber celebrado un preacuerdo con la FGN con lo cual habría podido obtener una rebaja de pena mayor.

5.6.5 Ahora bien, si se acepta que el acto jurídico de allanamiento al cargo que hizo el procesado por violación del artículo 376 del C.P. no tiene ninguna mácula en cuanto a su legalidad, hay que concluir que en el fondo lo que se pretende es rescindir el avenimiento a la imputación que hizo el señor Rico, con base en argumentos que no resultan consistentes como la información que recibió sobre la posibilidad de que se le acumularan las penas impuestas, cuando lo real es lo ofrecido por la delegada de la FGN en la audiencia preliminar fue solamente la rebaja del 12.5% de la pena a imponer, conforme al precedente establecido por la SP de la CSJ, referido anteriormente.

5.6.6 Fuera de lo anterior hay que manifestar que del texto original del artículo 293 del C. de P.P. se deducía que cuando se presentaba la aceptación de la imputación por parte del incriminado no era posible la retractación posterior.

Sin embargo, actualmente rige el artículo 69 de la ley 1453 del 24 de junio de 2011, que moduló los efectos de esa prohibición al adicionar el citado artículo 293 de la ley 906 de 2004, en los siguientes términos:

PARAGRAFO.  “La retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales“. (Subrayas fuera del texto).

5.6.7 Con esa modificación legislativa se introdujo una excepción legal al principio de no retractación en materia de aceptación de cargos o celebración de preacuerdos. Sin embargo, el citado parágrafo del artículo 293 del C.P.P. establece una carga probatoria para quien se desdice de la conformidad que expresó con la negociación, ya que se debe acreditar que se vulneró su libre capacidad de determinación o que se afectaron sus garantías fundamentales.
	
5.6.8. En ese orden de ideas debe decirse que no se cuenta con ninguna evidencia que soporte la retractación del procesado, ya que el registro de la actuación cumplida en la audiencia donde el acusado aceptó los cargos por la violación del artículo 376-2 del C.P., demuestra claramente que ese acto fue realizado con pleno conocimiento de sus beneficios y consecuencias, sin que la juez que presidió la audiencia o el defensor que asistió a ese acto hubieran dejado alguna constancia, sobre la dubitación o falta de entendimiento del incriminado acerca de la imputación jurídica que le fue comunicada, lo que lleva a desvirtuar alguna violación de sus garantías fundamentales, por lo cual los reparos de su nuevo defensor frente a la labor del abogado que lo asistió en ese acto, no pueden conducir a desvirtuar la validez jurídica de la manifestación expresa que hizo el señor Rico Raigosa de allanarse al cargo que se le presentó como autor de la violación de esa norma de prohibición.

5.7 En ese sentido es necesario hacer una precisión sobre los derechos y facultades de las partes involucradas en el proceso penal, pues se entiende que la posibilidad de allanarse a los cargos es una potestad exclusiva del imputado, conforme a los literales a), b), k), y j) del artículo 8o del C. de P.P. que es de elemental comprensión,  ya que el procesado es quien va a sufrir los efectos de una sentencia condenatoria, y para el efecto se debe tener en cuenta que el artículo 131 ibídem dispone claramente que: “si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garantías de guardar silencio y al juicio oral deberá el juez de control de garantías o el juez de conocimiento verificar que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado“.

5.7.1 De lo anterior se colige que por tratarse de un acto personalísimo, tanto la aceptación de cargos como la posterior retractación del preacuerdo del allanamiento a la pretensión de la Fiscalía, no constituye un derecho del defensor sino una prerrogativa exclusiva del procesado, por lo cual, en el caso sub examen se puede concluir que al no existir ninguna evidencia que demuestre la violación de las garantías fundamentales del señor Rico, ni el presunto vicio del consentimiento que sugirió su actual representante, no se pueden desconocer los efectos procesales del allanamiento a cargos efectuado por el incriminado

5.7.2 Sobre el tema hay que manifestar que la SP de la CSJ en providencia SP9379-2017 con radicado 45495 del 28 de junio de 2017 realizó un detallado análisis acerca del control judicial al allanamiento a cargos que se cita in extenso:

“4.1 El debido proceso abreviado y los contenidos del control judicial aplicable a la aceptación unilateral de culpabilidad

	En el art. 29 inc. 1º de la Constitución se reconoce la dimensión jurídico-objetiva del debido proceso. Que éste haya de aplicarse a toda clase de actuación judicial implica la consagración de un instituto jurídico que, en el ámbito de los procedimientos jurisdiccionales, ha de materializar las máximas fundantes del Estado constitucional. 

	La concreción de la vigencia de un orden justo a través de la función de administración de justicia no puede lograrse de cualquier manera. El Estado de derecho garantiza que el proceso penal ha de transcurrir por senderos respetuosos de los derechos fundamentales y servir a las finalidades esenciales del ius puniendi. De ahí que el concreto y efectivo ejercicio de este derecho presupone su desarrollo legal, esto es, la configuración normativa de las formalidades esenciales que han de regir los procedimientos. Por ello, el art. 29 inc. 2º ídem preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa y con observancia de las formas propias de cada juicio. En consecuencia, la delimitación del ámbito de protección del debido proceso ha de consultar el desarrollo legal pertinente. 

	 El ámbito de protección del derecho al debido proceso está demarcado, entonces, tanto por prescripciones constitucionales genéricas como por la específica configuración legal de las formas propias de cada juicio, pues se trata de una garantía de marcada composición normativa.

	En esa dirección, al proceso penal diseñado por la Ley 906 de 2004 pertenece una particular faceta, derivada de una concepción premial o transaccional de la justicia. En aras de la practicidad y la eficiencia en la administración de justicia penal, se posibilita la terminación anticipada del proceso por la vía de la aceptación de culpabilidad, a cambio de la obtención de beneficios expresados en una menor respuesta punitiva del Estado. Como lo precisa la jurisprudencia, la ley prevé la existencia de un debido proceso abreviado (CSJ SP 16 jul. 2014, rad. 40.871), regido por una sistemática y una teleología diversas a las aplicables a la tramitación ordinaria del proceso y, desde luego, configurado a través de formas procedimentales diferentes al juicio oral. 

	De cara a la resolución del asunto bajo examen, la Sala ha de destacar algunos aspectos propios del debido proceso, derivados de la figura del allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación. A partir de ello, han de comprenderse, por una parte, los límites y el contenido del control judicial aplicable a dicha forma de terminación anticipada del proceso; por otra, las problemáticas planteadas por el censor.  

	4.1.1 Al tenor del art. 286 del C.P.P., la formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación, en audiencia ante el juez de control de garantías, comunica a una persona su calidad de imputado. Para llevar a cabo dicho acto, en lo sustancial, el fiscal deberá contar con elementos materiales probatorios con base en los cuales sea dable inferir razonablemente que el indiciado puede ser autor o partícipe del delito que se investiga (art. 287 ídem). 

	En el marco de la imputación, dichos medios de conocimiento -elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida-, pese a ser el soporte material de la inferencia de autoría o participación, no deben ser descubiertos al imputado ni a la defensa por parte del fiscal, quien tampoco ha de dar traslado de los mismos al juez de control de garantías (art. 288-2 C.P.P.). Esto, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento. 

	El procedimiento de descubrimiento tiene lugar principalmente en la audiencia de formulación de acusación, cuando la Fiscalía enuncia ante el juez los elementos de convicción y el material probatorio que pretende hacer valer como prueba en el juicio (C. Const. sent. C-1194 de 2005). Ya en el curso de éste, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se perfecciona el descubrimiento, pues es allí donde tienen lugar la contradicción y la controversia, surgiendo la plena garantía del derecho de defensa (sent. C-127 de 2011). En estricto sentido, la figura del descubrimiento es un asunto perteneciente a la fase de juicio oral (CSJ SP 21 feb. 2007, rad. 25.920 y C. Const. C-1260 de 2005). 
	
	4.1.2	 Ahora, de acuerdo con el art. 293 del C.P.P., si el imputado por iniciativa propia acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. En consecuencia, la Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación -equivalente a la acusación-, que será enviado al juez de conocimiento. Examinada por éste para determinar que la aceptación de culpabilidad es espontánea, libre y voluntaria, procederá a aceptarla sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes y, enseguida, convocará a audiencia para la individualización de pena y sentencia. 

	La retractación por parte de los imputados que acepten cargos, añade el parágrafo de la norma, sólo será válida siempre y cuando se acredite que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales. 

	En estos casos se trata de una forma de composición del conflicto en la cual el juez interviene apenas de manera adjetiva, para vigilar que no se traspasen los límites mínimos de legalidad y a fin de garantizar el respeto de los derechos fundamentales de los intervinientes (CSJ AP 7 may. 2014, rad. 43.523).

	El control de legalidad aplicado por el juez de conocimiento recae, por una parte, sobre el acto mismo de aceptación de responsabilidad, a fin de verificar que éste sea expresión de la autonomía de la voluntad. Así, el art. 131 del C.P.P. preceptúa que al funcionario judicial le corresponde verificar si el allanamiento es producto de una decisión, libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa. Por otra parte, el mencionado control comprende una labor de supervisión sobre el respeto de las garantías fundamentales en cabeza del acusado. Sobre el particular, la jurisprudencia (CSJ SP 20 nov. 2013, rad. 39.834) tiene dicho que: 

no es posible sustraerse de la aceptación de responsabilidad a menos que, como la propia norma lo prevé, concurra un vicio en el consentimiento del procesado o se transgredan sus garantías, según se extrae del parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, insertado por la Ley 1453 de 2011, el cual debe interpretarse en armonía con el artículo 351 del mismo estatuto procedimental, que al regular lo concerniente a las modalidades de aceptación de cargos en su inciso cuarto, precisa que éstas imponen su aprobación por parte del juez de conocimiento, salvo que se desconozcan o quebranten garantías fundamentales. 

Dicho parágrafo ya fue objeto de estudio por parte de esta Corporación, concluyendo que es posible deshacer la aceptación de responsabilidad en cualquier momento y solo en las dos hipótesis indicadas por la norma, esto es, consentimiento viciado o desconocimiento de garantías, con la carga para quien lo aduce de demostrar que efectivamente se configuró alguna de estas dos situaciones invalidantes, de modo que cada una de las cuales haya determinado por sí sola, la aceptación de los cargos y la consecuente renuncia al derecho a la no autoincriminación.

	Rigiendo entonces un principio legal de irretractabilidad, si la alegación de culpabilidad fue efectuada libre, consciente, voluntaria y espontáneamente ante el juez de control de garantías sólo habría lugar a improbar el allanamiento o a admitir una excepcional dimisión por el procesado si su consentimiento para aceptar la responsabilidad penal por los cargos formulados se hallare viciado por error, fuerza o dolo (cfr. CSJ SP 15 may. 2013, rad. 39.025 y CSJ SP 20 nov. 2013, rad. 39.834). 

	La imposibilidad de retractación es una limitación justificada en pro de materializar una debida administración de justicia penal abreviada.Entre otras consecuencias, el allanamiento a cargos entraña la renuncia del imputado a ser juzgado públicamente (art. 250-4 de la Constitución), así como a las prerrogativas inherentes a este derecho fundamental. Ello se extracta del art. 8º lits. b), j) y k) del C.P.P. Quien acepta la imputación no sólo se autoincrimina, sino que desiste a solicitar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial y con inmediación de las pruebas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto de debate.

	4.1.3	 Si no se acredita ningún vicio del consentimiento en la aceptación de culpabilidad ni la vulneración de garantías fundamentales, al juez de conocimiento le corresponde dictar sentencia. Y en ese acto ha de garantizarse que en la declaración de responsabilidad penal, fundada en la admisión de ésta por el acusado, no se afecte indebidamente la presunción de inocencia (art. 29 inc. 4-1 de la Constitución). Entre otros aspectos, esta prerrogativa implica que, para proferir sentencia condenatoria, deberá existir convencimiento de la responsabilidad del acusado, más allá de toda duda (arts. 7º inc. 3º y 381 del C.P.P.). Y para lograr tal estándar de conocimiento no es suficiente el simple allanamiento a cargos, pues la declaración de responsabilidad ha de soportarse en una verificación probatoria lato sensu, que garantice que la presunción de inocencia que cobija al acusado fue desvirtuada con suficiencia. 

	Por consiguiente, es garantía fundamental de quien acepta la imputación -sin ningún vicio en su consentimiento y en un marco de respeto de sus derechos- que la consecuente sentencia condenatoria que se dicte en su contra esté fundada en medios de conocimiento que, junto a su admisión de culpabilidad, acrediten la materialidad de la infracción y la responsabilidad delictiva.”

5.7.3 A su vez, la posición que asume esta Sala sobre el tema en estudio resulta conforme al precedente establecido por la Corte Constitucional así:

“… una vez realizada la manifestación de voluntad por parte del imputado, en forma libre, espontánea, informada y con la asistencia del defensor, de modo que sean visibles su seriedad y credibilidad, no sería razonable que el legislador permitiera que aquel se retractara de la misma sin justificación válida y con menoscabo de la eficacia del procedimiento aplicable y, más ampliamente, con detrimento de la administración de justicia, como lo pretende el demandante…” 

5.7.4 En consecuencia, se debe tener en cuenta que la adición del artículo 293 del C.P.P si bien es cierto aminora la limitación que existía para la retractación en los eventos mencionados, correlativamente genera una carga probatoria y argumentativa que debe satisfacer la parte interesada para demostrar las causales correspondientes a la existencia de vicios del consentimiento o de violación de garantías fundamentales, como sustento de la retractación frente a la aceptación de cargos, las cuales como quedó dicho, no fueron acreditados por el nuevo Defensor del señor Oscar Eduardo Rico Raigosa.

5.8 Por lo anterior se confirmará la decisión de la juez de primer grado que no aceptó la solicitud de declaratoria de nulidad del acto de aceptación de cargos efectuado por el ciudadano Rico Raigosa, por la violación del artículo 376.2 del C.P.  

Por tal razón se ordenará devolver el expediente ante el juez de primer grado, para que se continúe con el trámite procesal correspondiente.

Con base en lo expuesto en precedencia, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira, 

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida por la Juez Promiscua del Circuito de Apía – Risaralda, en providencia del 23 de noviembre de 2016, en lo que fue objeto de impugnación.

SEGUNDO: ORDENAR que dentro del presente proceso se devuelvan las diligencias al Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía - Risaralda para que se continúe con el trámite pertinente con base en la actuación cumplida en la audiencia preliminar en la que el acusado aceptó el cargo formulado por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 

TERCERO Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno. 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ
Magistrado

MANUEL YARZAGARAY BANDERA
Magistrado

JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE 
Magistrado