TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL
SALA DE DECISIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE 
JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE

Pereira, enero veinticuatro de dos mil cinco 

                                                                       Aprobado por Acta No. 011
                                                                       Hora: 5 pm 
1.- VISTOS 

Procede la Sala a resolver la impugnación incoada por PEDRO NEL CANO QUINTERO contra la sentencia de tutela proferida por el señor Juez Segundo Penal del Circuito de Pereira el día cuatro (4) de noviembre de 2004, a propósito de la acción instaurada contra la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira. 

2.- DEMANDA 

Narró el accionante que mediante resolución No. 3609 del dos (2) de noviembre de 1999 fue nombrado en provisionalidad en el cargo de médico general, al servicio del Hospital Universitario San Jorge de Pereira.

El dieciséis (16) de abril de 2004, por medio de la resolución No 00424, la gerente de la entidad decidió dar por terminado el nombramiento, lo que ocurrió a partir del seis (6) de mayo pasado.

La decisión adoptada se cimentó en facultades discrecionales, bajo el mal entendido que el nombramiento en provisionalidad se asemeja al de libre nombramiento y remoción. El acto omitió el deber de motivación. 

A partir del diez (10) de junio de 2004 fue nombrada en su reemplazo la médica Paula Andrea Mosquera, lo que demuestra que ese cargo es indispensable para la entidad.

Así los argumentos, consideró vulnerados sus derechos al mínimo vital, al trabajo, a la dignidad humana y al debido proceso. Por eso solicitó el amparo pertinente, en consecuencia, el reintegro a su sitio de trabajo y el pago de los respectivos salarios.
 
3.- Contestación

En términos generales, la apoderada de la entidad accionada basó su defensa bajo los siguientes argumentos:

Como se trató de un nombramiento diferente al que se da en la carrera administrativa (provisionalidad), no era necesario motivar el acto administrativo (cita legislación).

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, los nombramientos en provisionalidad obedecen a la discrecionalidad de la administración, por lo tanto, el procedimiento para declarar la insubsistencia se asemeja al que existe para los empleados de libre nombramiento y remoción.

Solicitó la denegación de las súplicas de la acción.

4.- FALLO

En primer lugar, el a quo hizo un minucioso estudio, luego de la corrección dispuesta por esta colegiatura mediante proveído de octubre catorce (14) de 2004, acerca de la naturaleza jurídica del cargo que desempeñó el accionante en el Hospital Universitario San Jorge, para concluir que en verdad él estuvo en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa.

En cuanto al asunto problemático, concluyó que el acto administrativo de terminación del nombramiento en verdad careció de fundamento (por lo que no pudo ser controvertido). Existió una vulneración del debido proceso, porque si bien había una provisionalidad, se estaba supliendo un cargo de carrera, lo que hacía evidente el deber de motivación.

Tuteló el derecho al debido proceso y ordenó a la Gerente del Hospital Universitario San Jorge de Pereira explicar en el término de cuarenta y ocho (48) horas, a través de un acto administrativo motivado, las razones por las cuales desvinculó al actor, a fin de que él pueda acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa. Asimismo, negó el reintegro del accionante al cargo que ocupaba en la entidad demandada, así como la cancelación de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. Ello, ante la inexistencia de debilidad manifiesta, habida cuenta que tanto el actor como su esposa perciben mensualmente ingresos adicionales que les permiten suplir los gastos necesarios.
 
5.- IMPUGNACIÓN

Inconforme con aquella decisión, el solicitante insiste en el reintegro, pues la jurisprudencia constitucional ha sido clara en ese sentido (sentencias SU-250 de 1998, T-800 de 1998, C-734 de 2000,  T-884 de 2002, T- 610 de 2003, T-572 de 2003, y T-597 de 2004).

Considera que el fallo hace más gravosa su situación, toda vez que le permitió a la entidad la corrección de su arbitrariedad.

El Consejo de Estado ha sido reiterativo en afirmar que el empleado en provisionalidad tiene una estabilidad relativa hasta que se provea mediante concurso, siempre y cuando no se afecte el servicio por su prestación.

Solicita en consecuencia la revocatoria del fallo; ello, en procura de obtener su reintegro. 

6.- SE CONSIDERA

El impugnante ha enfilado todos sus esfuerzos para que la judicatura ordene a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira el reintegro a la dignidad de médico general, en provisionalidad.

Dilucidada como se encuentra la vía de hecho en que incurrió la accionada con la resolución número 00424 de abril dieciséis (16) de 2004, por medio de la cual decidió dar por terminado el nombramiento del actor a partir de mayo seis (6) siguiente (ante la no motivación del acto administrativo), lo cual fue claramente detallado por el funcionario judicial de instancia, emprenderá la colegiatura el análisis respecto a la viabilidad o no del reintegro. 

6.1. Asuntos previos 

Establece el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política el carácter subsidiario de la acción de tutela, ante la existencia de otros medios o mecanismos de defensa que tengan la misma eficacia e idoneidad para proteger los derechos fundamentales. En desarrollo de esa norma constitucional, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone: 

“Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante...”.

Sobre este aspecto, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-543 de 1992,  hizo la siguiente precisión:
 
“Carácter subsidiario e inmediato de la acción de tutela

El artículo 86 de la Constitución consagra la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario para la protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de autoridades públicas o de particulares.

La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico Colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez:  la primera por cuanto tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3°, de la Constitución); la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituída como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.  Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.

En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental. De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable...
(...)
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto.  Tampoco puede afirmarse que sea el último  recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales ...
(...)
La Corte acoge en este aspecto lo expresado por el Magistrado Jaime Sanín Greiffenstein en la aclaración de voto formulada el dos (2) de junio de mil novecientos noventa y dos (1992) en los siguientes términos:
(...)
Inclusive cuando por la circunstancia especial anotada (la del perjuicio irremediable) procede la acción de tutela, así acontece para que tenga efectos efímeros, esto es, hasta cuando la ordinaria defina, por preferencia del mismo constituyente, el punto".

La existencia de dichos medios alternativos debe ser apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Por tanto, no es suficiente, para excluir la tutela, la mera existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Para que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se lograrían con la acción de tutela.

En cuanto a la viabilidad de la acción de tutela, como mecanismo transitorio, para obtener el reintegro laboral, ha de precisarse que es posible su reclamación mediante la solicitud de amparo siempre y cuando se esté ante un perjuicio irremediable que afecte el mínimo vital y ponga en peligro el derecho fundamental a la subsistencia y los demás derechos conexos.

El mínimo vital consiste, de acuerdo con el criterio unificado de la Honorable Corte Constitucional, en las aspiraciones del trabajador a un mejor nivel de vida, y las posibilidades de planear la distribución de sus ingresos, todo a partir de la asignación económica establecida en la ley o en el contrato de trabajo. Debiéndose, por tanto, apreciar con un criterio cualitativo y no cuantitativo. 

Con relación a la prueba del mínimo vital ha dicho el máximo tribunal constitucional que si hay elemento de juicio que indica que el trabajador o el pensionado tiene ingresos suficientes que le permiten subsistir sin el salario o sin la mesada pensional, en la connotación cualitativa antes indicada, la tutela no prospera.  

Téngase en cuenta, también, que ante acciones instauradas respecto de actos administrativos, el juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, como una autorización de la ley para sustituir al Contencioso Administrativo en la definición sobre la validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos provisionalmente pues ello representaría invadir el ámbito constitucional de dicha jurisdicción. De allí los precisos términos usados por el legislador para definir el objeto al que ha de circunscribirse la orden judicial para el evento en que prospere la solicitud de tutela transitoria. 

6.2. El caso concreto 

Basada la Corporación en los precedentes judiciales antedichos, considera que en el caso concreto no está de por medio el mínimo vital, razón por la cual el reintegro solicitado es improcedente de la manera pretendida; se pasa a explicar:  

Actualmente no se encuentra en peligro la subsistencia y los demás derechos conexos del actor. Esa es la conclusión forzosa derivada del ingreso mensual que se encuentra percibiendo a la hora de ahora ($1’700.000.oo), el cual, a no dudarlo, junto con la remuneración obtenida por su cónyuge como secretaria del Banco de la República, permite el bienestar adquisitivo de la familia de manera digna, y un trasegar profesional de aceptables condiciones. A más de lo anterior, la demora en la instauración de la acción de tutela (3 meses) así lo permite colegir.

Basta aquél raciocinio para desestimar los argumentos del accionante, quien se halla en situación bien diferente al caso extremo de la madre cabeza de familia planteado en la sentencia T-752 de 2003, tal como juiciosamente lo resaltó el a quo. 

En consecuencia, debe esta superioridad confirmar la sentencia impugnada, pues existen otros medios de defensa judiciales para el reintegro en la medida que el mínimo vital deviene intacto. 
Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución y de la Ley,  

falla

PRIMERO: SE CONFIRMA la sentencia que ha sido objeto de impugnación. 

SEGUNDO: Por secretaría se remitirá el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE      VICENTE RODRÍGUEZ FEO

HÉCTOR TABARES VÁSQUEZ

CRUZ ELENA GONZÁLEZ LÓPEZ 
Secretaria de la Sala