Author: mperezp

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA  DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA

 		Magistrada Ponente: Claudia María Arcila Ríos

 		Pereira, veintinueve de julio de dos mil nueve.

 		Acta No. 348 del 29 de julio de 2009.      

 		Expediente 66001-31-10-004-2009-00388-01

Procede la Sala a resolver sobre la impugnación que interpuso la Secretaría de Salud del Departamento de Risaralda, frente a la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Familia de Pereira, en la acción de tutela que contra esa entidad y la EPS-S Asmet Salud instauró la señora Aura Rosa Medina Garcés.

ANTECEDENTES

Relata la promotora del proceso que se encuentra afiliada al régimen subsidiado de salud que ofrece la EPS Asmet Salud; esa entidad le ha brindado la atención que ha requerido con motivo de los fuertes dolores que presenta en su cadera y en la pierna izquierda; en los últimos meses le ordenaron doce terapias; no obtuvo mejoría; fue valorada por neurólogo que le recomendó  una resonancia, pero la EPS-S se negó a prestar el servicio porque no hace parte del POS-S; la remitieron a la Secretaría de Salud del Departamento; allí le exigieron una orden del Hospital San Jorge; después de obtenerla, le informaron que esperara quince días, pero han transcurrido cuatro meses y no le dan respuesta.

Aduce que visitó nuevamente al especialista, pero éste le dijo que sin el examen no podía dar un diagnóstico; se siente muy enferma e incapacitada para trabajar.
 
Considera lesionado sus derechos a la salud y a la vida digna y solicita se ordene a la EPS-S demandada autorizar el examen que requiere y se le suministre el tratamiento necesario para recuperar su salud.
 
ACTUACIÓN PROCESAL

Mediante proveído del 3 de junio de este año se admitió la tutela y se ordenaron las notificaciones de rigor.

El Secretario de Salud del Departamento, por medio de apoderado judicial, en extenso escrito, adjudicó a la EPS-S Asmet Salud la responsabilidad en la prestación en el servicio reclamado con motivo del contrato que suscribió para la administración del régimen subsidiado, en virtud del cual le corresponde atender todo lo relacionado con la prevención, atención especialista, medicamentos, tratamiento y recuperación de la salud, con facultad de ejercer la acción de recobro ante el Fosyga para evitar su desequilibrio financiero. Citó una serie de normas y jurisprudencia que considera aplicables al caso y concluye que frente a la entidad que representa debe negarse la tutela.

El representante legal de la EPS-S Asmet Salud, por intermedio de la abogada que designó, adujo que el examen recomendado a la demandante no se encuentra incluido en el POS-S y por tanto su costo debe ser asumido por la Secretaría de Salud del Departamento de acuerdo con la normatividad vigente, la que transcribe parcialmente. Solicita se ordene a la última entidad garantizar la práctica del examen que a la citada señora se recomendó.
 
En sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Familia de Pereira,  el pasado 18 de junio, se concedió el amparo reclamado y se ordenó a la Secretaría de Salud del Departamento autorizar el procedimiento solicitado y suministrarle los que en el futuro requiera para recuperar su salud y que se desprendan de la patología que presenta.  Excluyó “de los efectos de esta acción, a la EPS-S ASMET SALUD”.

Inconforme con la sentencia, impugnó la entidad departamental con el fin de obtener se impongan a la EPS-S demandada las órdenes contenidas en el fallo y se le autorice recobrar frente a ella los servicios que en cumplimiento del fallo de primera instancia deba prestar.
 
CONSIDERACIONES

El objeto de la acción de tutela es la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, concedida a todos los ciudadanos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, cuando quiera que tales derechos sean amenazados o vulnerados por cualquier autoridad pública y aun por los particulares en los casos que reglamenta el artículo 42 del decreto 2591 de 1991.

Con la acción instaurada pretende la actora se protejan sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas y en consecuencia se ordene a la EPS-S Asmet Salud utorizar el examen recomendado por el médico que la trata.

En relación con el derecho a la salud que protegió el funcionario de primera instancia por hallarlo el conexidad con el de la vida,  considera la Sala necesario precisar que reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional ha modificado ese criterio y lo ha reconocido como fundamental, de manera autónoma:

“Por regla general esta corporación ha precisado que la exigibilidad del derecho a la salud se encuentra sometida a la conexión que este pueda tener con algún derecho fundamental. No obstante, la evolución de la jurisprudencia constitucional, en paralelo al carácter progresivo del derecho a la salud y la madurez de los principios e instituciones adscritos a la seguridad social, han permitido que la Corte haya avanzado de la tesis de conexidad a la fundamentalidad autónoma del derecho a la salud. En efecto, teniendo en cuenta tal desarrollo y atendiendo el Pacto sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12) y la Observación General 14 del Comité adscrito a dicho Pacto, en donde se catalogó tal categoría de derechos, como “derechos humanos fundamentales”, esta corporación, a mediados del año 2005 en las sentencias T-573 de 2005 y T-307 de 2006 principalmente, extendió la fundamentalidad autónoma de la salud, bajo los siguientes términos: “(...) se puede considerar que el derecho a la salud es un derecho fundamental cuya efectiva realización depende, como suele suceder con otros muchos derechos fundamentales, de condiciones jurídicas, económicas y fácticas, así como de las circunstancias del caso concreto. Esto no implica, sin embargo, que deje de ser por ello un derecho fundamental y que no pueda gozar de la debida protección por vía de tutela, como sucede también con los demás derechos fundamentales…”

La Secretaría de Salud del Departamento estima que la autorización para la práctica del examen que se solicita por este excepcional medio de protección debe expedirla la EPS-S Asmet Salud.  Por su parte, ésta última  estima que es la  primera la que debe hacerlo.
 
Ese conflicto ha debido ser dirimido por el funcionario de  primera instancia con fundamento en las disposiciones que regulan lo relativo a la competencia de entidades como las aquí accionadas, relativas a la prestación de los servicios de salud de las personas afiliadas al régimen subsidiado, pero no lo hizo y sin mayor fundamento, con sustento en un artículo del Acuerdo 306 de 2005 que no guarda relación con lo que es objeto de controversia, concluyó, que debe otorgarse protección inmediata y eficaz a la demandante y excluir de toda responsabilidad a la EPS-S demandada. 

Para suplir esa omisión, empieza la Sala por decir que las disposiciones que regulan lo relativo al régimen de salud subsidiado otorgan competencias diferentes a las entidades territoriales y a las de seguridad social. En consecuencia, es menester determinar en  primer lugar si el procedimiento que se reclama por este medio de protección hace o no parte del plan de beneficios de ese régimen, porque la lesión al derecho que resultó digno de protección tuvo su génesis en la responsabilidad que cada una de las entidades  adjudica a la otra en la prestación  del servicio.

Los documentos incorporados a la actuación demuestran que la señora Medina Garcés es usuaria del régimen de salud subsidiado, afiliada a la EPS-S Asmet Salud, entidad a la que corresponde garantizar los servicios del plan obligatorio de salud de ese régimen de acuerdo con el artículo 30 del Decreto 806 de 1998 que en su inciso 1º dice:

“BENEFICIOS DE LOS AFILIADOS AL REGIMEN SUBSIDIADO. El régimen subsidiado garantiza a sus afiliados la prestación de los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en los términos establecidos por el artículo 162 de la Ley 100 de 1993.”

De requerir servicios adicionales a los incluidos en ese plan, el Estado debe garantizarlos de acuerdo con el artículo 31 del mismo decreto, en el que se lee: 

"Cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POSS y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones públicas y privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes."

Es claro entonces que corresponde a las empresas promotoras de salud en el régimen subsidiado atender a sus afiliados en la prestación de los servicios médicos incluidos en el POS-S. De tratarse de servicios diferentes corresponderá al Estado garantizarlos, a través de las entidades con las que celebre contratos para el efecto. En tal forma se garantiza a la población pobre del país la asistencia necesaria mediante la prestación de todos los servicios médicos incluidos o no en los planes obligatorios de salud. 

De manera específica la Ley 715 de 2001 fijó las competencias de las Secretarías Departamentales de Salud dentro del régimen subsidiado; así, en su artículo 43 dispuso que a los departamentos correspondía dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en salud en el territorio de su jurisdicción, al tiempo que le impuso, entre otras obligaciones la de: “Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas” y “Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones de más recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda…”

Y el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 enseña: “Prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas”

De acuerdo con las normas citadas, es incuestionable que las entidades territoriales tienen obligaciones impuestas por la ley frente a los servicios de salud que deben prestar a la población pobre dentro del territorio de su jurisdicción, concretamente frente a las personas pertenecientes al régimen subsidiado, sin que distinga esa norma entre las vinculadas y afiliadas.

El plan obligatorio de salud para ese régimen, contenido en el Acuerdo No. 306 de 2005, no incluye el examen recomendado a la demandante y por el contrario, lo excluye de manera concreta para pacientes no hospitalizados, como es el caso de la citada señora, en el artículo 2º, numeral 2.6.5. al decir “La ayuda diagnóstica de resonancia magnética no se incluye para las atenciones ambulatorias, se reconoce solo para casos de pacientes hospitalizados.”
  
En consecuencia, no es la EPS-S Asmet Salud la responsable en prestar el servicio que en este caso requiere su afiliada y por tanto, la obligación ha debido garantizarla la entidad territorial demandada, con cargo a los recursos del régimen de transferencias y los subsidios que administra. 

A pesar de tal conclusión, en ocasiones esta Sala ha ordenado a las Empresas Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado prestar servicios médicos excluidos del POS-S, con fundamento en jurisprudencia de la Corte Constitucional que lo autoriza cuando el sujeto que reclama protección sea uno de especial protección o cuando la prestación del servicio se requiera con carácter urgente.  

En este caso aunque es importante que se practique a la demandante el examen médico que se le recomendó, no se ha calificado como urgente, ni es ella sujeto de especial protección, de tal manera que corresponderá a la entidad territorial demandada garantizarlo por medio de entidades con las que haya celebrado contrato para fin como ese.

En esas condiciones, se confirmará la sentencia objeto de revisión en cuanto ordenó a la referida Secretaría autorizar la resonancia magnética pedida por la demandante, pero se revocará la orden que le impuso suministrarle un tratamiento integral porque esa obligación corresponde asumirla a la EPS-S a la que se encuentra afiliada, de estar incluidos en el POS-S.

La Sala no puede acoger los argumentos del recurrente al adjudicar la responsabilidad en atender la tutela a la empresa promotora de salud también demandada, porque como se ha expuesto a lo largo de esta providencia, se trata de un procedimiento excluido del plan de beneficios del régimen subsidiado que debe garantizar la entidad territorial de conformidad con la normatividad vigente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1.- CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Familia de Pereira, el 18 de junio de 2009, en la acción de tutela promovida por Aura Rosa Medina Garcés contra la Secretaría de Salud del Departamento de Risaralda y la EPS-S Asmet Salud, excepto el numeral segundo, en cuanto a la orden que le impuso a la primera de tales entidades de suministrar a la actora un tratamiento integral, que SE REVOCA.
 
2.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión conforme lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

3. Notifíquese lo aquí decidido a las partes al tenor del artículo 30 ibídem.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados.

CLAUDIA MARÍA ARCILA RÍOS

GONZALO FLÓREZ MORENO       

JAIME ALBERTO SARAZA NARANJO