TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA
SALA DE DECISIÓN LABORAL
	MAGISTRADO PONENTE: FRANCISCO JAVIER TAMAYO TABARES
Pereira, marzo diecinueve de dos mil nueve.
Acta Nº 0017 de Marzo 17 de 2009.

Siendo las once y quince de la mañana (11:15 a.m.), la Sala de Decisión Laboral de esta Corporación se constituye en audiencia pública, con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira el 23 de octubre del año anterior, en el proceso Ordinario que el señor OBDULIO SANTOS  adelanta en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - Seccional Risaralda.

En deliberación consignada en el acta de la referencia se aprobó el proyecto elaborado por el Magistrado Ponente, que corresponde a la siguiente:

SENTENCIA

Contando con la asesoría de profesional en derecho, pretende el señor Santos que se le reconozca y pague el incremento pensional del 14% por tener a cargo a su cónyuge, de manera retroactiva por cuatro años, por 14 mesadas anuales, más la indexación de la condenas, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y  las costas procesales. 

Sustenta la togada tales pretensiones, en los hechos que a continuación se sintetizan:

El demandante es pensionado por vejez del ISS, conforme a la Resolución No. 1373 de 1996, aplicándose en dicho acto administrativo el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que se le reconociera el incremento pensional por su cónyuge, la que depende de él, pues es quien le suministra la alimentación, vivienda, vestuario y lo necesario para su subsistencia.
Mediante auto del 12 de diciembre del año 2007, se admitió la demanda y se dio traslado de la misma a la parte demandada, la que constituyó portavoz judicial, quien se pronunció respecto a los hechos, se opuso a las pretensiones y presentó como medios exceptivos los de “Inexistencia del derecho al incremento por personas a cargo”,  “Caducidad de la acción”, “Prescripción” y “Cobro de lo no debido”.

Seguidamente se convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 77 del Estatuto Procesal Laboral, en la que no fue posible llegar a un acuerdo conciliatorio, no se adoptaron medidas de saneamiento y se tuvieron por admitidos los hechos 1, 2, 3, 4 y 8 de la demanda, centrándose el debate en los demás. Se procedió al decreto de las pruebas que interesaron a las partes, consistentes en documentales y testimoniales, las que se agotaron plenamente en las audiencias de trámite.

Finalizado el debate probatorio, se dictó el respectivo fallo, en el cual se negaron las pretensiones, puesto que la dependencia económica no se acreditó, amén que apareció en el proceso prueba de que el demandante tuvo convivencia con otra persona recientemente, la cual figuró incluso como beneficiaria del servicio de salud hasta el año 2004, lo que desdice del carácter ininterrumpido de la coexistencia en pareja.

El apoderado de quien demandada, estuvo inconforme con lo decidido, por lo que interpuso recurso de apelación manifestando que la prueba testimonial evidencia que la pareja conformada por el proponente de litigio y su cónyuge ha mantenido una convivencia constante y que, si bien existió una compañera extramatrimonial, nunca dejo de convivir con su cónyuge.

La solicitud que elevo para el reconocimiento de los incrementos pensionales por su compañera extramatrimonial, no puede tomarse como una muestra de la separación entre la pareja. Así las cosas, demostrada como se encuentra la dependencia económica, es procedente el reconocimiento del derecho pensional.

El recurso fue concedido y la actuación remitida a esta Sede, donde se dispuso el trámite propio de la instancia.
 
Se decide lo pertinente con fundamento en las siguientes,  

CONSIDERACIONES

Competencia.

En virtud de los factores territorial y funcional, esta Sala es competente para desatar la alzada interpuesta por el apoderado de la parte actora.

Problema jurídico.

El tópico que atrapa la atención de la Sala, no es otro que el de la demostración del requisito de convivencia entre el actor y su cónyuge, a fin de que se concedan los incrementos pensionales de que trata el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990.

Lo primero que debe decirse, es que para acceder a los incrementos pensionales pretendidos, se ha decantado que deben acreditarse los siguientes presupuestos:

Disfrutar de una pensión concedida con base en el Acuerdo 049 de 1990 u otro régimen que contemple los incrementos pensionales.

Cumplir con todos los requisitos exigidos por la norma que contemple los aumentos de la mesada pensional.

Que esos requisitos se satisfagan actualmente y desde la vigencia del cuerpo legal que los establecía.

La demostración de estos requisitos, siguiendo lo establecido en el artículo 177 del Código Instrumental Civil, corresponde a la parte interesada en obtener los incrementos a su favor, que en este caso sería el pensionado, queriendo decir esto que la carga probatoria le corresponde.

Y en ejercicio de esa actividad probatoria, las partes son libres de acreditar cualquier asunto no sometido a solemnidad, a través de cualquier medio probatorio, siempre que el mismo sea allegado al infolio en debida forma y sea pertinente, conducente y útil para el efecto.

Por ejemplo, en materia de incrementos pensionales, es necesario determinar la existencia de convivencia permanente entre el pensionado y su compañero sentimental -sea cónyuge o compañero permanente- esto es, que coexistan bajo un mismo techo, compartan lecho y mesa y, en fin, exista el ánimo de cohabitación propio de las uniones maritales de hecho o del matrimonio.

La prueba sobre este aspecto, teniendo la convivencia como un hecho que se demuestra en forma interna en el seno familiar, pero que repercute al exterior, ante los ojos de los demás, consiste básicamente en que, personas ajenas a la unión den fe de la forma como se lleva la misma, las circunstancias en que se desarrolla y todos aquellos aspectos que le confirmen al dispensador de justicia la existencia de tal convivencia.

Esa prueba debe ser, en extremo, clara y fehacientemente demostrativa sobre la existencia de la convivencia, es decir, debe estar alejada de cualquier duda o aspecto que la entenebrezca o que confunda al operador jurídico.

Vale además acotar que el funcionario judicial tiene la oportunidad de llegar a su convencimiento en forma libre –art. 61 C.P.L.-, esto es, sin la existencia de tarifas legales que prevaloren un medio de prueba cualquiera, valiéndose entonces de la sana crítica y los criterios científicos que informan los medios probatorios.

Ahora, esa sana critica debe estar enmarcada dentro de unos criterios de lógica, es decir, no puede concedérsele un valor a una prueba que claramente debería dársele otro alcance, ya que en estos casos, esa valoración, por mucho que se alegue la libertad de valoración, no podrá ser válida. Por ello, para que en sede de apelación se modifique una decisión por la valoración probatoria hecha por el a-quo, es necesario que el impugnante demuestre fehacientemente que se le dio un valor diferente, indebido, salido de contexto a un determinado medio de prueba que, terminaría cambiando totalmente la decisión final del proceso.

No basta –entonces- con que se hagan simples comentarios sobre otra posible opción en la valoración de un determinado medio probatorio, sino que es necesario que sea evidente que a ese haz demostrativo no le quepa                            –lógicamente- otra forma de apreciación. Si la prueba, permite varias opciones valorativas sensatas, en virtud de la libertad de convencimiento, se preferirá la que estime el operador judicial, siempre y cuando esté a tono con todo el acervo probatorio.
 
Con estas precisiones, sobre la prueba demostrativa de la convivencia y su forma de valoración, se adentrará la Sala en el estudio del caso concreto.

Se recepcionaron en el plenario dos testimonios, encaminados a la demostración de la dependencia económica y la convivencia del demandante con la señora Sofía Castañeda de Santos, los cuales, en criterio del dispensador de justicia a-quo, no dan fe de la convivencia ininterrumpida entre la pareja, máxime cuando prueba documental aportada en el infolio, da cuenta de la existencia de una relación extramatrimonial entre el señor Santos y la señora Alba Lucía Aguirre Ortiz, quien figuró como beneficiaria suya en el sistema de salud –fl. 40- y, además, por ella elevó solicitud de incrementos, como lo informa el ente accionado –fl. 31-. 
 
Estas circunstancias llevaron al fallador de primer grado a negar el derecho pretendido.

Encuentra esta Sala que la prueba testimonial –fls. 35 y 36-, vertida por Gonzalo Restrepo Galvis y Lucila Rendón Henoa, no resulta suficiente para demostrar la convivencia ininterrumpida entre el promotor del litigio y su cónyuge y especialmente, en vigencia del Acuerdo 049 de 1990. En efecto, en el testimonio del señor Restrepo Galvis, éste informa que conoce la pareja de hace 10 años atrás, lo que remonta apenas al año de 1998, data para la cual ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993 que, como se ha dicho en reiteradas ocasiones, no contempla los incrementos pensionales. En cuanto al testimonio de la señora Rendón Henoa, se observa que la misma alude a una relación que sostuvo el promotor del litigio con la señora Alba Lucía, aunque informa que ello no fue óbice para la interrupción o suspensión de la relación con su cónyuge.
No obstante lo afirmado por la declarante en su versión, se allegó al proceso otra prueba de carácter documental que clarifica el asunto y permite colegir, sin mayores hesitaciones, la interrupción del vínculo marital alegado.

La certificación expedida por el ISS, en cuanto a los beneficiarios a la afiliación en salud –fl. 40-, da cuenta de que la cónyuge del demandante aparece como afiliada beneficiaria del señor Obdulio Santos Lozano apenas desde el año 2004 -2 de noviembre-, pues anteriormente, en calidad de “cónyuge o compañera” dicha calidad la ostentaba la señora Alba Lucía Aguirre Ortiz, por el período entre el 9 de abril de 1997 y el 2 de noviembre de 2004. No hay duda que este documento cierne una gran inquietud sobre la convivencia entre la pareja matrimonial ya mencionada, pues resulta incoherente que si existió convivencia ininterrumpida como se alega por parte del censor, haya sido afiliada otra persona al sistema de seguridad social en salud, duda que se hace aún más grande, si se analiza el documento visible a folio 31, aportado por el ISS en su contestación, en el cual el señor Santos manifiesta que de él dependen económicamente Alba Lucía Aguirre y su hijo Luís Eduardo.

Estos aspectos, pasados al tamiz de la sana crítica, permiten colegir que, en verdad, la convivencia conyugal estuvo interrumpida y, cuando fue retomada, se encontraba en vigencia un nuevo cuerpo legal que no contempla los incrementos pensionales.

Es claro para esta Sala, que la valoración probatoria que hizo el Juez de primera instancia, se atiene a los criterios de la sana crítica y está enmarcada en la lógica y, por tanto, resulta forzosa su confirmación.    
  
Costas en esta sede no se causaron.

En mérito de lo discurrido, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Pereira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFIRMAR la sentencia revisada.

Costas en esta sede no se causaron.

Decisión notificada en estrados.

No siendo otro el objeto de esta audiencia se da por terminada y en constancia se suscribe el acta por quienes intervinieron.

Los Magistrados,

FRANCISCO JAVIER TAMAYO TABARES

ANA LUCIA CAICEDO CALDERON			HERNÁN MEJÍA URIBE		    

LINA MARÍA ARBELÁEZ GIRALDO
Secretaria