TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE  
PEREIRA-RISARALDA
SALA 1ª DE DESCONGESTIÓN PENAL

 Magistrado Ponente: 
 ALIRIO JIMENEZ BOLAÑOS

Acta de Aprobación No.169

Pereira, nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014). 

1.	OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Resuelve la Sala la impugnación presentada por la defensa técnica del procesado LEONARDO FABIO GIRALDO QUINTERO, en contra de la sentencia condenatoria de diciembre 13 de 2013, por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal condenó al mencionado a la pena de 94 meses y 15 días de prisión e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas y a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el mismo término al encontrarlo responsable en calidad de autor del delito descrito en el artículo 365 del Código Penal. 

2.	HECHOS Y ACTUACION PROCESAL

2.1 Fueron narrados en la sentencia impugnada por la Juez a quo así:

“El 24 de noviembre de 2012, a las 12:05 horas, la policía nacional se encontraba realizando un patrullaje de control por la zona rosa de este municipio, propiamente en la carrera 9 con calle 12, observan un individuo de sexo masculino que vestía gorra azul, buso verde, pantaloneta negra, de tez trigueña, el cual se encontraba acompañado de otro individuo que vestía gorra negra con grabados azules, buso color crema, short color blanco, con rayas rojas azules y verdes y tenis grises, contextura delgada, barba escasa, dicho individuo al observar a la policía se retira apresurado de su compañero hacia el costado derecho, lo abordaron y al solicitarle una requisa sale corriendo e ingresa  a una residencia con nomenclatura calle 12 No. 8-72, se le solicita al dueño de la residencia que permita el ingreso a lo que accede y en el segundo piso se observa al individuo cuando arroja al suelo un arma de fuego, tipo revólver, siendo capturado y trasladado a las instalaciones policiales.

Sometida el arma al estudio técnico correspondiente se concluyó que se trata de un tipo revólver, calibre 32 S&W. LONG, número serial borrado limado, número interno 40819 ubicado en la grúa del tambor parte interna, tipo de ánima estriada, funcionamiento por repetición, presenta tambor con seis alveolos para alojar la misma cantidad. Acabado pavonado en mal estado, cachas en madera color café, casa fabricante Smith & Wesson, en buen estado de funcionamiento, apta para realizar disparos al igual que su munición que resultó compatible con su calibre. 

La fiscalía realizó la correspondiente imputación ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Apia en función de control de garantías, en la ciudad de Pereira, la que fue aceptada por el indiciado como autor de la conducta punible de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de armas de Fuego, accesorios, Partes o Municiones.”

2.2 En la audiencia de individualización de pena y sentencia la defensa del imputado hace solicitud de retractación de la imputación realizada por su defendido en la primera audiencia porque no estaba en capacidad de aceptar los cargos, pues tenía lesión cerebral y física, según historia clínica de 2009 cuando fue lesionado en la Carótida que irriga el cerebro en hechos sucedidos en Dosquebradas. Tiene visión normal pero es una persona discapacitada que no siente por el lado derecho y no le funcionan los miembros inferiores ni los superiores. Fue un joven trabajador, técnico mecánico y ahora solo es utilizado. Tiene momentos de lucidez y se presentó a la audiencia de imputación y no tenía ninguna capacidad para aceptar la imputación. Allega la historia clínica a la que hace referencia. La Juez, ordena entonces que para decidir sobre la retractación, la Fiscalía lo haga valorar por el médico legista y así establecer en qué estado de salud se encuentra, suspendió la audiencia y señaló fecha para continuarla el 23 de agosto de 2013 a las 8 de la mañana.

2.3 Después de varios aplazamientos de la audiencia de individualización de pena y sentencia, Medicina Legal Sección Siquiatría y Sicología forenses contesta el requerimiento que en ningún caso se realiza diagnóstico, tratamiento o seguimiento de patologías mentales, por lo tanto lo solicitado no puede ser atendido en esa entidad. Cualquier valoración médico legal que se requiera y que pueda ser enmarcado en las pericias siquiátricas o sicológicas del Instituto será atendida sin dilación alguna.  

2.4 La historia clínica que anexó la defensa para el éxito de su pretensión corresponde a la del Hospital Universitario San Jorge de Pereira  en la cual se dice que el paciente LEONARDO FABIO GIRALDO QUINTERO ingresó a urgencias, a folio 1/38 con fecha 13 de mayo de 2009 para control posoperatorio de cervicotomía, a quien se le practicó hace 2 meses, por herida con arma cortopunzante en región 2 de cuello, en el post operatorio no presentó ninguna complicación de tipo infecciosa y con relación al examen físico dice en buen estado general con limitaciones para el habla. Diagnósticos herida que compromete la faringe y el esófago cervical. Alta por cirugía general.

2.5 En diciembre 13 de 2013 el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal con funciones de conocimiento se pronuncia sobre la retractación a la aceptación de la imputación de LEONARDO FABIO GIRALDO QUINTERO realizada ante el juez de control de garantías y referida por la defensa de éste en la audiencia de individualización de pena y sentencia. Dice que suspendió la audiencia en aquella oportunidad para enviar al sicólogo o siquiatra al procesado y además para verificar la grabación de la audiencia en la que se produjo la aceptación de cargos y si ésta había aceptado de viva voz o por señas, verificada la grabación encuentra que fue debidamente ilustrado sobre las consecuencias de su aceptación por la juez que tuvo a cargo el control de las garantías y que además el defensor habló con la familia antes y él aceptó consciente de lo que estaba haciendo, lo cual corrobora que tenía conocimiento de lo que estaba aceptando.

Trae a colación las sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional y dice que en este caso no se presenta ninguna de las circunstancias relacionadas por el defensor en el sentido de que la aceptación no fue voluntaria, porque el imputado tiene problemas mentales que están soportados en las historias clínicas. Acepta la Juez a quo que incurrió en error al suspender la audiencia y ordenar la remisión del procesado a valoración médica, pues la historia clínica data de 2009 y los hechos y allanamiento en 2012, razón por la cual no es cierto que no pueda hablar y en ningún momento se han afectado las esferas volitivas y que en su debido momento le impidieran comprender la aceptación de cargos. Concluye diciendo que no existe la más mínima prueba de que el señor LEONARDO FABIO no pudiera aceptar dichos cargos por no tener la capacidad de comprender lo que estaba aceptando, por cuanto las lesiones que él sufrió solo lo afectaron físicamente. De esto da fe el video que se allegó al Despacho, por lo tanto resuelve negar la retractación a los cargos aceptados por parte del procesado LEONARDO FABIO GIRALDO QUINTERO.

2.6 La decisión fue recurrida en sede de reposición por la defensa del encartado, expone que éste no entiende lo que está pasando. Hace referencia a la valoración fonoaudiológica que reposa en la historia clínica del procesado y rendida el 25 de marzo de 2009, no logra la coordinación de garganta y lengua para la fonación, pues su comunicación es por medio de algunos gestos aislados, solo se escucha el vocablo ta con baja intensidad. Hace falta necesariamente la valoración sicológica o siquiátrica para determinar si ha comprendido adecuadamente lo que se le estaba imputando el día de la audiencia preliminar. Insiste entonces en que se debe aceptar la retractación.

2.7 La Fiscalía se opone a que se revoque la decisión protestada, pues la valoración de la fonoaudióloga es de 19 de marzo de 2009, que su mayor evolución es en el lenguaje con buenos resultados. Además en el video de la sala de audiencias preliminares, se observa que el imputado si comprendía perfectamente los cargos y el allanamiento y podía determinarse libremente.
2.8 La Juez se mantuvo en su decisión y como consecuencia esta quedó en firme y procedió a la audiencia de individualización de pena y sentencia, en la que la defensa hizo uso del recurso de apelación y solicita la nulidad de la actuación en esta sede.

3.	LA DECISION DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia de 13 de diciembre de 2013, la funcionaria a quo con Funciones de Conocimiento de Santa Rosa de Cabal, teniendo como fundamento el allanamiento a cargos del imputado en la audiencia de imputación  al advertir que no se violaron derechos fundamentales ni garantías procesales, puso fin a la actuación procesal, aduciendo además que la aceptación el señor GIRALDO QUINTERO la realizó de forma libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorado por defensor público y la prueba aportada con el informe de captura, la experticia técnica del arma y munición y la identificación plena del procesado, además de la no existencia de permiso para portar el arma decomisada, el mencionado adecúo la conducta en la abstracta descripción que hace el artículo 365 del CP, modificado por la Ley 1453 de 2011, verbo rector “portar”, en calidad de autor a título de dolo. Toda vez que al procesado se le encontró el arma en su poder sin permiso para ello, actuando con conocimiento y voluntad. Hizo la tasación punitiva y partió del primer cuarto mínimo, esto es, 108 meses de prisión.

Como fue capturado en flagrancia de conformidad con el parágrafo del artículo 301 del C. de P.P., rebajó al guarismo anterior el 12.5% al aceptar los cargos en la imputación, por lo tanto dejó la pena en definitiva en 94 meses y 15 días más las accesorias del artículo 43 numerales 1 y 6 del Código Penal, por el mismo lapso.

4. LA APELACIÓN

La defensa técnica de LEONARDO FABIO GIRALDO QUINTERO no compartió la decisión condenatoria y sustentó su inconformidad con el fallo de instancia y en relación a la no aceptación de la retractación realizada y sustentada en su momento por la defensa, pues se hacía necesario garantizar los derechos de LEONARDO FABIO GIRALDO, en cuanto tiene que ver si entendió o no el acto complejo de la imputación, teniendo en cuenta las dificultades auditivas, el habla y la poca capacidad que tiene a consecuencia de las lesiones sufridas y que están respaldadas por la historia clínica aportada y el dictamen de la fonoaudióloga indicativo que a él le cuesta entender ordenes complejas. 

Por lo tanto solicita al Tribunal se declare la nulidad de lo actuado en la audiencia de individualización de pena y sentencia y se permita que a su representado lo valoren expertos en siquiatría y en trastornos auditivos y de habla tal y conforme se había ordenado y así poder determinar si tiene capacidad de retractación y se pueda iniciar una investigación de la responsabilidad por los hechos que se investigan. Amén de que la defensa no entiende por qué la juez si ya había ordenado dicha valoración, el 13 de diciembre cambia la decisión y da trámite a la audiencia de individualización de pena y sentencia. 

5. LA REPLICA

Ante el recurso de alzada presentado por la defensa del procesado, ninguno de los sujetos procesales hizo uso o ejercicio de su derecho a la réplica, todos guardaron absoluto silencio.

6. CONSIDERACIONES 

6.1- Competencia.

La tiene esta Colegiatura con respaldo en los factores territorial, funcional y objetivo en los artículos 20, 34.1 y 179 del C. de P.P., pues estamos en presencia de un recurso de apelación que fue interpuesto y sustentado de manera oportuna contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento con sede en Santa Rosa de Cabal, por una parte habilitada para hacerlo como lo es la defensa. 

No se observa que en el trámite procesal o de la actuación irregularidad sustancial que afecte el debido proceso, amén de que no se controvierte el carácter condenatorio del fallo, existen sobradamente pruebas contundentes acerca del delito y de la responsabilidad del encartado.

6.2- Problema Jurídico. 

De lo expuesto por el único apelante, considera la Sala que se desprende un problema  jurídico. 

Con fundamento en la argumentación presentada por la defensa de LEONARDO FABIO GIRALDO QUINTERO, el problema se contrae en determinar si la actuación está viciada de nulidad a partir de las audiencias de individualización de pena y sentencia, habida cuenta que no se permitió que expertos en siquiatría y en trastornos auditivos valoren a su defendido y así poder determinar si podía comprender la imputación que se le hizo y la aceptación a la misma y entonces determinar si procede la retractación que se hace de esa imputación.

6.3.- Solución a la controversia. 

En el sub júdice hubo allanamiento unilateral a los cargos que la Fiscalía le formuló al imputado LEONARDO FABIO GIRALDO QUINTERO en audiencia preliminar ante la Juez Promiscuo Municipal de Apía en función de control de garantías, por infracción a la norma penal descrita en el artículo 365, modificado por el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007 y artículo 19 Ley 1453 de 2011 que trata de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. En la modalidad de portar arma de fuego de defensa personal sin permiso y a título de dolo.

Variada y no pacífica ha sido la jurisprudencia con respecto a la retractación en el proceso penal acusatorio, la Corte Suprema de Justicia Sala Penal anotó

“Es evidente entonces, que si de conformidad con el texto legal la prohibición de retractarse opera luego de verificada la legalidad de la aceptación, es procedente para el interregno anterior comprendido entre ella y este último acto. Por lo mismo una manifestación posterior en tal sentido, esto es, después de aprobada por el juez de conocimiento se torna inviable como consecuencia de los principios de preclusividad y progresividad de las actuaciones  procesales.

 Ahora bien es necesario ahondar en el punto del contenido de esta retractación, en tanto surge el interrogante de si debe ser justificado o argumentado, verbigracia invocando problemas en la capacidad de comprender o en el consentimiento (inducido, fruto de una incorrecta información o bajo coacción, etc.,) o el quebranto de garantías fundamentales o si basta con que el acto sea puro y simple, es decir sin que sea indispensable esbozar un motivo para revocar la aceptación inicial.

La Sala se inclina por la segunda hipótesis, esto es, la facultad en el inciso segundo del artículo 293 del estatuto procesal para retractarse del allanamiento, antes de que se le imparta aprobación o legalidad  por el juez de conocimiento no requiere de justificación alguna, pues el relacionado con vicios del consentimiento o situaciones similares al momento de expresarlo o por trasgresión de garantías fundamentales, puede ser alegado en cualquier estadio de la actuación procesal, incluso en sede de casación o revisión, de llegar a configurarse, claro está, algunas de las causales consagradas de forma taxativa para tal efecto”.

En otra ocasión la Corte dijo: 

“A partir de este último peldaño procesal, agréguese, solo se podrán alegar vicios relacionados con el consentimiento, lo cual no implica que se puedan invocar luego de la aceptación, como decidió dejarlo en claro el legislador al modificar el texto original del artículo 293 a través del artículo  69 de la Ley 1453 de 2011, incluyendo un parágrafo del siguiente tenor:

“Parágrafo. La retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vicio (sic) su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales” (subraya fuera del texto).

Es de destacar, eso si, que el legislador incurre en un error conceptual, pues propiamente en estos casos no resulta apropiado referir a una retractación, entendida como el acto voluntario de arrepentimiento frente a la aceptación de la responsabilidad delictiva al que nítidamente refiere el inciso segundo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004 (ahora inmerso en el primer inciso del 69 de la Ley 1453 que lo modificó), sino a un vicio que afecta la validez de dicho acto y que, además, no requiere para su perfección de la mera manifestación del incriminado como sucede en la retractación, ante el cual, se estima, vale decir, que el funcionario judicial no se puede oponer, sino que necesariamente impone una declaración judicial a partir del estudio de las circunstancias alegadas para sustentar el vicio que supuestamente afectó el consentimiento o erigió vulneración de garantías fundamentales…”

Descendiendo al caso que ocupa nuestra atención y como la defensa alega la existencia de vicios en el consentimiento del procesado, como por ejemplo su falta de comprensión, pues éste no comprende lo que está pasando y que afectaron seriamente en la decisión de aceptar los cargos en la audiencia de formulación de imputación, esas circunstancias alegadas deben estar totalmente soportadas, esto es, quien las alega tiene la carga de probarlas y solo es posible la retractación en virtud de la comprobada existencia de un consentimiento viciado (error, fuerza, dolo, mala fe) o que se violaron sus garantías fundamentales y bien hizo la Juez de conocimiento al no aceptar la retratación y corregir su criterio inicial de suspender las diligencias para remitir al procesado a valoración médico-legal o de especialista, pues revisada la Historia Clínica que la defensa presentó a la actuación data de marzo 25 de 2009 hasta mayo de dicho año y en ella nada se dice de la afectación de la esfera volitiva y de conocimiento del procesado, es más el informe de fonoaudiología se refiere a la valoración de los órganos fono articuladores (OFA)  y a su evolución satisfactoria, esto es, la defensa no demostró la vulneración de derechos y garantías fundamentales de su prohijado o allanado a cargos, causales que deben ser probadas suficientemente por quien los alegue.

Los vicios en el consentimiento de LEONARDO FABIO GIRALDO QUINTERO no tuvieron lugar a la demostración de la tesis de alzada, en efecto, en la audiencia de imputación el juez interrogó al imputado sobre aspectos atinentes al allanamiento y sus consecuencias, y lo requirió si lo hacía libre y voluntariamente y éste asumió una postura de seguridad y allí no se aprecia que no podía comprender, además no solo le explicó el defensor las consecuencias de la aceptación, en el receso también intervinieron sus familiares. Amén de que en la aceptación de cargos no existieron afectaciones al principio de legalidad, de presunción de inocencia, se imputó el delito de porte ilegal de armas de defensa personal, pues se capturó al imputado portando un arma de estas características y desdecirse después es una afrenta ostensible a los principios de lealtad procesal, celeridad y economía.

Además inútil resulta alegar que el procesado no tenía la libre determinación o su consentimiento estaba viciado porque no podía entender lo que se le estaba imputando, si analizamos por ejemplo el informe ejecutivo el cual nos dice que el sujeto capturado al observar a los policiales se retira apresurado de su compañero hacia el costado derecho cuando lo abordaron y le solicitaron una requisa, sale corriendo e ingresa a una residencia ajena, ingresan a ella con permiso del dueño y observan que el sujeto sigue al segundo piso y antes de capturarlo arroja al suelo un arma de fuego, circunstancia que conduce a su captura. Claramente nos indica que si podía comprender lo que estaba haciendo, era conocedor de que su actuar estaba prohibido, solo una persona consciente de la prohibición realiza esta clase de maniobras para salir bien librado ante su posible captura como efectivamente ocurrió.

En junio de 2013 desde la Cárcel donde se encuentra recluido  otorga poder, amplio y suficiente al abogado Hernán Chica Quintero para que asuma su defensa, firma y estampa su huella dactilar del índice derecho. No hay ningún antecedente para predicar lo alegado por la defensa.

La nulidad planteada por la defensa a partir de la audiencia de individualización de pena y sentencia no tiene asidero jurídico ni respaldo probatorio alguno y en caso de aceptarse sería a partir de la audiencia de imputación en la cual el imputado aceptó o se allanó a los cargos, esto es, desde la imputación misma y los cargos aceptados, pero la causal alegada por la defensa de que en esa diligencia el imputado no estaba consciente o en pleno uso de sus facultades mentales, no está probada, nada se dice de la insanidad mental; se caería también la medida de aseguramiento impuesta y que mantiene privado de la libertad al procesado, pues depende de la susodicha imputación, no sobra decirlo que el juez de control de garantías intervino activamente en esa verificación, en seguimiento de lo que sobre ello contempla el artículo 131 del C. de P.P. que reseña:

“Renuncia. Si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garantías de guardar silencio y al juicio oral, deberá el juez de control de garantías o el juez de conocimiento verificar que se trata de un decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio del imputado o procesado”

Tampoco la Sala advierte ese vicio que de existir habría lugar a decretar la nulidad de lo actuado, en términos del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, incluso oficiosamente y en cualquier estadio del proceso, incluida la casación. En el sub júdice el allanamiento obedeció a un acto libre y espontáneo del procesado de conformidad con la actuación procesal y el trámite que se le imprimió a ella o en desarrollo de ella no se vulneraron las garantías fundamentales. 
 
Cabe anotar aquí lo que dice el precedente jurisprudencial con respecto a la reforma del artículo 293 de la Ley 906 de 2004 por la Ley 1453 de 2011 en su artículo 69 y que respalda lo expuesto en líneas anteriores:

“La Corte, debe señalarse expresamente, asume errada –y por esa vía factor de confusión- la forma en que el legislador denomina “retractación” a lo que en su naturaleza no son más que circunstancias invalidantes de lo actuado, propias de las causales de nulidad y sin vinculación siquiera cercana a ese actuar unilateral de quien, por su solo querer, busca desdecirse de lo aceptado”

Basten las anteriores consideraciones y como corolario de todo lo expuesto para que la Sala decida confirmar la decisión objeto del recurso de apelación, la que fue dictada dentro de los parámetros legales y con el respeto debido a las garantías fundamentales de LEONARDO FABIO GIRALDO QUINTERO y no se demostró por parte de la defensa circunstancias invalidantes de la actuación, razones más que suficientes para impartir aprobación integral.

En mérito de la expuesto en precedencia, la Sala 1ª de Descongestión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Confirmar en todas sus partes la sentencia de 13 de diciembre de 2013, proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal, que declaró responsable a LEONARDO FABIO GIRALDO QUINTERO por el delito de porte de armas de defensa personal.

SEGUNDO.- En contra de esta decisión, procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto y sustentado dentro de los términos de ley. Las partes quedan notificadas por estrados.

Los Magistrados

ALIRIO JIMENEZ BOLAÑOS

MANUEL YARZAGARAY BANDERA            JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE               

MARÍA ELENA RÍOS VASQUEZ
Secretaria