REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA
SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente
MANUEL YARZAGARAY BANDERA

AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA

Pereira, viernes diecisiete  (17) de junio de dos mil dieciséis (2016)
Hora: 09:39
Aprobado Acta Nº: 533 del 16 de junio de 2016 Hora: 11:30	

Radicado Nº:	6600160000362010-00384-01
Procedente:	          Juzgado Quinto Penal del Circuito Pereira
Sentenciado:	JAIRO DUQUE HERNÁNDEZ (A) “El Marrano"
Delito: 	         Acceso carnal abusivo con menor de 14 años
Asunto:	         Apela auto que niega preclusión
Decisión:	         Confirma auto opugnado

ASUNTO:

Se ocupa la Sala de resolver la alzada interpuesta por la Fiscalía en contra de la decisión adoptada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pereira en la audiencia celebrada el 25 de febrero del 2014, en la cual no se accedió a una solicitud de preclusión de la actuación procesal deprecada por la Fiscalía dentro de la investigación seguida en contra del señor JAIRO DUQUE HERNÁNDEZ (A) “El Marrano", a quien se le endilgara la presunta comisión del reato acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL:

Del cartulario se desprende que los hechos que originaron las investigaciones por parte de la Fiscalía tienen su origen en la denuncia y entrevista presentada por la madre de la menor A.T.G.H. en la cual da cuenta del posible abuso sexual perpetrado por el señor JHON DUQUE HERNÁNDEZ (A) “El Marrano" hacia su menor hija cuando tenía aproximadamente 12 años de edad.

Al respecto narra la señora PAOLA JIMENA HERRERA GÓMEZ haber escuchado una conversación que su hija sostenía con otra menor a quien le confesaba que había sostenido relaciones sexuales con un hombre, motivo por el cual la madre desesperada empezó a indagarla de quién se trataba pero la menor guardó reserva sobre el autor hasta que rompió su silencio y le manifestó que se trataba de JAIRO DUQUE HERNÁNDEZ, conocido con el remoquete de “Marrano” de 40 años de edad aproximadamente y primo segundo de su padre, pero que aún no sabía por qué lo había hecho y suplicó a su progenitora que no lo denunciara por temor a ser señalada y a que hablaran de ella.

Tras desarrollarse el programa metodológico investigativo, el Ente Acusador radicó solicitud de preclusión de la investigación la cual correspondió por reparto al Juzgado Quinto Penal del Circuito local donde se surtió la respectiva audiencia el 25 de febrero de 2014, en la cual el Delegado Fiscal invocó como causal de su petición de preclusión la consagrada en el art. 332 numeral 2 del C.P.P. en concordancia con el art. 32 # 10 del C.P. aduciendo un error de tipo en atención a que el indiciado no tenía conocimiento que la víctima para la época de los hechos era menor de catorce años. 

Adujó igualmente que en valoración psicológica realizada a la menor, ella manifiesto que su primo le gustaba desde hace mucho tiempo y que todo el mundo lo sabía porque así lo comentaba a sus amigos, contó también la manera en que ella llamó a su primo y le expresó sus sentimientos, cómo se le insinuó, manifestando que en alguna vez acudió a la casa de él donde lo encontró solo, empezó a darle besos y entraron al cuarto donde según los mismos dichos de la menor “pasó lo que tenía que pasar, que era normal que no la traumatizó” y ya no se volvieron a ver. 

Agrega la Delegada Fiscal que en interrogatorio de indiciado el señor DUQUE HERNÁNDEZ manifestó que por la forma en que se comportaba la menor A.T.G.H. estaba totalmente  convencido que era mayor de 14 años, además porque ella le manifestaba que tranquilo, que ella ya estaba grande y que era una mujer madura, por ello nunca creyó estar cometiendo un delito. 

Expone asimismo que la edad clínica de la víctima fue establecida por el médico forense entre 13 y 14 años, e insiste en que el psicólogo forense manifestó la versión de la niña en la cual dio a conocer que sostuvo una relación gratificante y que no quería que se hiciera nada en contra de su primo.   

La representante judicial de la víctima solicitó no acceder a la petición de preclusión impetrada por la Fiscalía, en atención que la valoración psicológica de la menor se realizó mucho tiempo después de la ocurrencia de los hechos y resaltó que para la comisión de la conducta punible investigada no interesa si la niña se le insinuó o no al indiciado máxime en este evento donde el victimario resultó ser su primo de quien lo mínimo que se esperaba era cuidado, aunado a que por haberla visto crecer era conocedor de que tan solo tenía 12 años. Advierte que no se pueden invertir los papeles para catalogar a A.T.G.H. como la victimaria y al indiciado como la pobre víctima,y que la razón por la cual la menor no quiere continuar con el proceso obedece a que tanto ella como su progenitora están cansadas de que no avance el proceso y a que han tenido muchos inconvenientes familiares a raíz de ello. 

La representante del Ministerio Público señaló que no hay lugar a precluir la investigación en atención a que de lo narrado por la representante de la víctima se desprende una teoría contraria a la expresada por la Fiscalía sobre el motivo por el cual la menor A.T.G.H. no quiere continuar con el desarrollo de la investigación, por ello considera que es necesario adelantar el juicio para que sea en esa sede donde se debata la responsabilidad o no del procesado.

Por su parte la Defensa coadyuva la solicitud del Ente Acusador, para ello advierte que existe error sobre uno de los elementos del tipo penal específicamente en el sujeto pasivo. Refiere que doctrinalmente se ha dicho que “no responde penalmente de acceso carnal abusivo el que copula con mujer a la que cree mayor de 14 años dada su apariencia personal” y en el caso que se analiza su representado desconocía la edad real de la menor y por su apariencia física y madurez la creía mucho mayor, aunado a que en alguna ocasión se vieron en un establecimiento público a altas horas de la noche donde para el ingreso se requería ser mayor de edad; finalmente aclara que no está demostrado en el proceso que el señor JAIRO DUQUE HERNÁNDEZ tenga un grado de parentesco con la víctima.  
EL AUTO RECURRIDO:

Escuchados los intervinientes en el proceso, el Juez Quinto Penal del Circuito de esta localidad argumentó que no accederá a la petición de preclusión debido a que no están reunidos para su procedencia porque a su juicio los elementos de conocimiento no acreditan el error de tipo referido por la Fiscalía y el Defensor.

Advierte que los hechos ocurrieron el 19 de octubre de 2008 y la víctima nació el 6 de junio de 1996, lo que indica que para la fecha de los hechos la víctima tenía 12 años, 4 meses y 13 días de edad, lo que afectó la formación sexual de una niña inconsciente de las consecuencias que acarrean iniciar la vida sexual debido a la inmadurez que se presume de quien es menor de 14 años.

Aduce el juez A quo haberse corroborado la cercanía existente entre víctima y victimario refiriéndose a un vínculo de familiaridad que si bien no es muy cercano, sí genera un grado de confianza en el procesado que lo hace conocedor de la edad, bajo grado de escolaridad y crecimiento de la niña, aunado a que en el interrogatorio por él absuelto indicó que la veía en la calle cuando iba a tomar el bus para asistir al colegio con lo que fácilmente se desvirtuaba que no se trataba de una adulta.

Indica a su vez que la menor A.T.G.H. fue valorada en el año 2010 cuando ya tenía 13 años, y en ella el médico legista certificó que su edad cronológica coincidía con la edad clínica lo que descartaba el argumento consistente en que de la contextura de la joven pudiera inferirse una edad mayor a los 14 años. Por último resalta no ser trascendente si era la menor quien lo llamaba, perseguía, buscaba o insinuara pues quien tenía la madurez para establecer los límites era el señor DUQUE HERNÁNDEZ.  

LA ALZADA:

El Ente Acusador sustentó el recurso de apelación, indicando que en el informe sexológico realizado a la menor cuando tenía 13 años se estableció que su edad clínica oscilaba entre los 13 y 14 años, es decir que era una niña “grandecita” por ello al momento en que el indicado sostuvo la relación sexual con ella tuvo la concepción que tenía más edad y el grado de parentesco que los une es muy lejano lo cual le hacía imposible conocer la edad real de la menor y en consecuencia de todo ello que se presente un error de tipo.  

Insiste en que la menor fue quien sedujo al indiciado y lo convenció invenciblemente con su comportamiento que era una jovencita mayor de 14 años y por tal motivo no debe ser llamado a imputación ni a juicio. Reconoce que la Corte ha sido enfática en establecer que los menores de 14 años no tienen voluntad para decidir sobre su sexualidad pero aduce que existe una excepción y tiene que ver precisamente con el caso que se estudia donde el procesado actuó convencido que la víctima cuenta con mayor edad a la que realmente posee debido a su aspecto exterior. Solicita se revoque la decisión del A quo.

LAS RÉPLICAS:

La Representante de la víctima como no recurrente, solicita se confirme la decisión del A quo, por no haberse probado por el Ente Acusador la causal en la cual sustentaba su petición. Expone que los hechos ocurrieron el 19 de octubre de 2008 y la valoración médica tuvo lugar en enero de 2010 y en ese momento la edad clínica correspondía a la que realmente tenía. Agrega que el señor JAIRO DUQUE HERNÁNDEZ generaba un grado de confianza hacia la menor A.T.G.H. por la familiaridad que tenían y si bien ella dio un consentimiento para sostener la relación carnal, dicho consentimiento legalmente se encontraba viciado. 

El Ministerio Público como no recurrente solicita se confirme la decisión de primera instancia, por no haber prueba contundente para determinar que se haya presentado un error de tipo, ya que los argumentos de la Fiscalía estuvieron soportados en valoraciones que llevan a conclusiones muy diferentes del contenido de los elementos de juicio que reposan en la carpeta, tales como las entrevistas tomadas a la víctima, la denuncia de la madre y los dictámenes de Medicina Legal de los cuales solo emergen dudas, por lo que no se puede correr el riesgo en esta instancia procesal de limitar a las víctimas el derecho a una justicia real, motivo por el cual considera que es necesario conocer lo que verdaderamente ocurrió en la audiencia de juicio oral o que en una etapa más avanzada del proceso y con muchos más elementos, si es del caso se intente una nueva preclusión. 

La Defensa como no recurrente solicita se revoque la decisión de primera instancia que negó la solicitud de preclusión. Sostiene que el derecho es un asunto de posturas y que es hora de abandonar las antiguas costumbres porque la responsabilidad penal de una persona solo puede establecerse por medio de las pruebas que reposan en la carpeta. Acepta que en esta clase de delitos debe tenerse en cuenta la edad de la víctima pero sin dejar de lado su apariencia física porque en eventos como el investigado, donde la menor tiene una edad cronológica mayor a la que posee, la norma consagra la figura del error de tipo como una causal eximente de responsabilidad penal. Afirma que su representado no tiene ningún parentesco con la víctima.  

CONSIDERACIONES:
- Competencia.

Esta Sala de Decisión, acorde con lo consagrado en el numeral 1º del artículo 34 del C.P.P. es competente para resolver la presente alzada, en atención a que estamos en presencia de un recurso de apelación que fue interpuesto y sustentado de manera oportuna en contra de un auto proferido en primera instancia por un Juzgado Penal del Circuito que hace parte de este Distrito judicial.

Por otra parte, no se avizora mácula en el procedimiento que vicie de nulidad lo actuado.

- Problema Jurídico.

De los argumentos esgrimidos por la recurrente y los no recurrentes se extracta el siguiente problema jurídico. 

¿Se cumplían los presupuestos necesarios para que el Juez A quo pudiera acceder a la petición deprecada por la Fiscalía y consecuencia decretara la preclusión de la investigación en favor del procesado JAIRO DUQUE HERNÁNDEZ (A) “El Marrano", o por el contrario, la misma deba ser revocada al encontrarse fundada la tesis consistente en que el procesado desplegó su actuación bajo un error de tipo invencible respecto de edad la víctima?  

- Solución:

En el presente caso se tiene que la Fiscalía solicitó la preclusión de la investigación, afirmando estar frente a la causal segunda de preclusión del artículo 332 del C.P.P. que consagra la existencia de una causal que excluye de responsabilidad penal, aduciendo un error de tipo invencible de conformidad a lo dispuesto en el # 10 del art. 32 del C.P. ya que a sus voces el Procesado JAIRO DUQUE HERNÁNDEZ (A) “El Marrano" desconocía la edad real de la víctima quien por su apariencia física y forma de comportarse aparentaba ser mayor de catorce (14) años, tesis coadyuvada por la Defensa, pero rechazada por la Representante judicial de la víctima y la Delegada del Ministerio Público, quienes afirmaron que por el grado de parentesco existente entre el encausado y la víctima éste conocía la verdadera edad de la menor, y agregaron que la edad clínica de la menor establecida por el médico forense correspondía a la de una niña entre los 13 y 14 años de edad, motivo por el cual el dislate debía resolverse en juicio y no a través de una solicitud de preclusión.

Para poder solucionar el problema jurídico propuesto y determinar si le asiste o no la razón a la Fiscalía Delegada como recurrente, la Sala iniciará rememorando las nociones básicas de la teoría del error como causal eximente de responsabilidad penal en aras de determinar cuándo se presenta y posterior a ello se analizará la naturaleza jurídica del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años endilgado al Procesado a fin de determinar los requisitos exigidos para su configuración.  

Como punto de partida tenemos que la causal de exclusión de la responsabilidad criminal del error tiene su fundamento en el conocimiento o la creencia equivocada que tiene el sujeto activo respecto de la realidad al momento de cometer la conducta punible, lo que trae como consecuencia que se presente un ostensible divorcio entre la realidad real y aquella que de manera equivocada solo existe en la psiquis del procesado.

Es de anotar que cuando el conocimiento errado de la realidad afecta los elementos descriptivos y normativos del tipo objetivo, vg. el sujeto pasivo, la conducta o el objeto, lo que a su vez conlleva a la exclusión del dolo, tal fenómeno se le conoce como error de tipo, como bien lo ha destacado la Corte de la siguiente manera: 

“El error de tipo hace referencia al desconocimiento o conocimiento defectuoso de las circunstancias objetivas del hecho que pertenecen al tipo legal, con independencia de que estas tenga carácter fáctico, esto es de naturaleza descriptiva (cosa, cuerpo, causalidad), o normativa, de esencia comprensiva (ajenidad, documento, funcionario)…”.

Acorde con la doctrina, dicho error de tipo: 

“Puede versar sobre: 1) el objeto material: la persona autorizada para llevarse una cosa por equivocación se lleva otra diferente; 2) el sujeto activo: el autor cree que no puede ser sujeto activo del delito; 3) el sujeto pasivo: el autor cree que la persona ha muerto y le sepulta no obstante que está viva, y 4) la conducta: el sujeto cree que suministra al enfermo el remedio y le da una sustancia tóxica. No es posible el error sobre la parte subjetiva del tipo.

El error sobre un elemento normativo puede consistir en la equivocación o ignorancia sobre el significado o el sentido del sustrato fáctico del elemento, como, por ejemplo, si el sujeto se lleva una cosa ajena al confundirla con una suya similar y al creer que no era ajena sino propia; o puede recaer sobre el significado jurídico exacto de un elemento normativo, al creerse de manera equivocada que el supuesto de hecho no encaja en el concepto normativo consignado en la descripción legal.

También puede ocurrir que el error del sujeto verse sobre la interpretación del significado jurídico preciso de un elemento normativo, al creer de manera equivocada que el supuesto de hecho no encaja en el elemento normativo descrito en el tipo, como en el caso de que alguien sabe que desempeña una función pública pero no se considera a sí mismo como funcionario público, concretamente cuando un jurado de votación en un debate electoral sabe que desempeña una función pública en forma transitoria pero cree que no es funcionario público, no obstante que los es por mandato del articulo 20 C.P.……”.

A su vez, cuando la creencia o percepción equivocada de la realidad vicia la consciencia o el conocimiento de la antijuridicidad, afectando de esa manera la Culpabilidad de la conducta, a ese evento se le denomina error de prohibición, el cual, como lo bien lo ha establecido la doctrina, se subdivide en directo e indirecto, acorde con lo siguiente:

“Error directo es el que se presenta cuando el autor no conoce, en cuanto tal, la norma prohibitiva referida directamente al hecho y toma licita la acción. Ello puede suceder si se presenta una de las siguientes tres situaciones:

En primer lugar, cuando el agente no conoce la norma prohibitiva, como sucede en los ejemplos siguientes: el autor cree que es ajustado a derecho destruir los productos agrícolas para evitar la baja de los precios, por ignorar las prohibiciones legales (Código Penal, articulo 304); el sujeto propaga epidemia, sin tener conocimiento de la existencia de la norma que prohíbe tal actuar (artículo 369); en fin, el indígena comete incesto sin saber que tal actuar está prohibido (Código Penal, articulo 237), etc. Estos son los típicos casos de ignorantia legis, por lo que se les conoce como error sobre la existencia de la prohibición.

En el segundo lugar, puede suceder que el autor conozca la norma prohibitiva, pero la considere no vigente, e incurra en un error a su validez. Ejemplos: el indígena –que conoce la prohibición: articulo 376 en concordancia con el artículo 11 de la Ley 1.453 de 2011- vende hojas de coca pero considera que la norma no rige en su resguardo donde imperan sus propias leyes; el sujeto activo siembra arbustos de coca, en cantidad no permitida, por las mismas razones (confróntese, articulo 375), etc. A estos eventos se les denomina, por ello, como error sobre la validez de la norma.

Para terminar, en tercer lugar, puede acaecer que el autor interprete equivocadamente la norma y la repute no aplicable. Ejemplos: el agente cree licito realizar acceso carnal con una menor de catorce años que ha perdido la virginidad (Código Penal, articulo 208); el autor cree ajustado a derecho realizar acceso carnal mediante violencia con una prostituta, pues entiende que la tutela penal (artículo 205) solo cobija a las mujeres honestas. Para referirse a estas hipótesis, la doctrina habla del error de interpretación o error de subsunción.

En segunda instancia, debe estudiarse el error indirecto, o sea, el que recae sobre una causal de justificación del hecho, que a su vez puede ser de tres clases: en primer lugar, puede acontecer que el agente se equivoque de la existencia de una justificante, al suponer la presencia de una causal de exclusión de la antijuridicidad no prevista por el ordenamiento jurídico. Ejemplos: el funcionario judicial estima permitida por el derecho consuetudinario, la aceptación de un valioso regalo de Navidad procedente de una parte interesada (hipótesis de cohecho: Código Penal, articulo 405, también posible caso de ausencia de tipicidad por tratarse de una conducta socialmente adecuada que excluye la imputación objetiva); el mecánico de autos cree permitido apropiarse del automóvil dejado en reparación y nunca reclamado, para pagarse los gastos realizados (caso de abuso de confianza: Código Penal, artículo 249). A estos eventos se les denomina error sobre la existencia de una justificante……”. 

Reiterando, en el presunto asunto el debate gira en torno a determinar si en efecto el Procesado JAIRO DUQUE HERNÁNDEZ actuó o no bajo el emparo del error de tipo, al tener una equivocada concepción de la realidad en lo que atañe con la edad de la menor A.T.G.H., quien, según los reclamos de la Fiscalía y Defensa, por su apariencia física y manera de comportarse aparentaba ser mayor de 14 años de edad para el momento en el que sostuvo la relación de tipo sexual con el acusado DUQUE HERNÁNDEZ.

Para encontrar una respuesta a ese interrogante acorde con el anterior marco conceptual, inicialmente debemos tener como válidas las siguientes premisas fácticas las cuales están plenamente acreditadas en la actuación procesal: 

•	Está demostrado que los hechos tuvieron ocurrencia el 19 de octubre de 2008, cuando la menor A.T.G.H. contaba con 12 años de edad, según se extrae del registro civil de nacimiento en el cual consta que la agraviada nació el 6 de junio de 1996.

•	Quedó corroborado y así fue reconocido por el mismo encausado que él y la ofendida sí existió tal encuentro de tipo sexual el cual tuvo ocurrencia en el segundo semestre del año 2008.

•	Se tendrá también probado el parentesco existente entre víctima y victimario, en atención a la manifestación realizada por la señora PAOLA JIMENA HERRERA GÓMEZ –madre la víctima-, de la menor A.T.G.H. quien lo referencia como primo, y finalmente del reconocimiento que el indiciado hiciera en el primer interrogatorio rendido el 23 de julio de 2007 en el cual manifestó en repetidas ocasiones ser primo de FENEI GIRALDO, progenitor de la menor A.T.G.H.

Debe la Sala advertir de proemio que la última de las anteriores afirmaciones, es la que indica el punto de partida para arriesgarse a anticipar que el Procesado no actuó bajo el influjo de un error de tipo por el solo hecho de argumentar que “no conocía” la verdadera edad de la menor, si se tiene en cuenta que es precisamente ese vínculo o familiaridad el que le permitía la posibilidad de conocer tal edad, y si bien es cierto no estaba obligado a conocerla con exactitud, no menos cierto resulta ser que por dicha cercanía sí contaba con las facilidades de enterarse de tal situación a través de la familia extensa; de ahí resulta entendible el insistente interés del Letrado que representa los intereses del señor DUQUE HERNÁNDEZ en manifestar que dentro de la actuación no quedó demostrado el grado de parentesco que une a la menor A.T.G.H. con el encausado, pues evidentemente era una afirmación que influía directa y negativamente en su pretensión. 

Y es el que el Procesado no solo estaba en capacidad de conocer la edad, sino también de conocer el bajo grado de escolaridad de quien apenas era una niña porque además de la cercanía familiar el procesado tuvo la oportunidad de cruzarse en varias ocasiones con ella cuando ésta abordaba frente a su casa -calle 34 con carrera 4 de esta ciudad-, la buseta al salir del colegio para dirigirse hacia su residencia ubicada en el Barrio Parque Industrial de Pereira, lo que le otorgaba la posibilidad de indagar con facilidad sobre el grado de escolaridad de la menor y proporcionalmente a ello su edad, de manera que de haber obrado el incriminado con la cautela o con la diligencia debida, perfectamente pudo haber evitado o haber vencido el supuesto error en que se encontraba, por lo que ahora no puede descartarse la tipicidad de la conducta que se le reprocha. 

Aunado a lo anterior ha de tenerse en cuenta el informe médico legal sexológico suscrito por el Dr. HERNÁN VILLA MEJÍA, practicado a la menor víctima el 29 de enero del año 2010 cuando contaba con 13 años de edad, y en la parte que es de nuestro interés consagró que para el momento del examen la menor presentaba una “edad clínica aproximada de 13 a 14 años”, es decir que la edad biológica de la niña en ese instante correspondía a su edad clínica, motivo por el cual resulta apenas lógico pensar que para la fecha en que ocurrieron los hechos –segundo semestre del 2008- o sea año y tres meses con antelación a la valoración, la víctima bien podía contar con una edad clínica y biológica de 12 a 13 años aproximadamente, convirtiéndose así en un argumento más para negar la pretensión elevada por el Ente Acusador, máxime cuando la menor desde su primera entrevista manifestó “él sabe que yo tenía mis 12 o 13 años”.     
Ahora en lo que respecta al tipo penal de acceso carnal abusivo, el art. 208 del C.P. lo consagra de la siguiente manera, “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de 12 a 20 años” por lo que de su estructura se extrae que basta con que sobre quien recaiga la conducta, es decir, el que el sujeto pasivo de la acción, sea una persona menor de catorce años, de quien se presume de derecho que no se encontraba en capacidad de otorgar su consentimiento para llevar a cabo relaciones de tipo erótico-sexual.

De lo antes expuesto, en un principio se desprende que a pesar que la perjudicada al parecer accedió de manera voluntaria a sostener la relación sexual, tal situación no se constituye en óbice alguno para considerar que el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años no haya tenido ocurrencia, en atención a que, reitera la Sala, por la menguada edad de la víctima -12 años- se tiene establecido que el consentimiento de una persona menor de 14 años para ejercer tales menesteres se encuentra viciado y por ende no es válido, como bien lo ha destacado de vieja data la Jurisprudencia en los siguientes términos:

“Por consiguiente, se pude concluir que los bienes jurídicos tutelados son la libertad y la dignidad humana. En cuanto al primero, es decir, la libertad sexual que no es otra cosa que la facultad y el derecho que tiene toda persona humana para elegir, rechazar, aceptar y autodeterminar el comportamiento sexual, cuyo límites serán los postulados éticos en que se funda la comunidad y el respeto de los derechos ajenos correlativos.

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En otras palabras, se protege en forma directa la determinación sexual de la persona, la cual no puede ser violentada, anulada o viciada, siendo un imperativo normativo que se presume la invalidez del consentimiento expresado por persona menor de 14 años o por quien se encuentre en estado de inconsciencia por causa física o síquica……”.

De lo anterior se desprende entonces que aun cuando la menor fue quien buscara insistentemente al Procesado, le mandara cartas, mensajes de texto vía celular o hubiese propiciado el encuentro lujurioso –si fue que ello ocurrió- no implica que la conducta punible no se haya configurado, pues como bien lo expuso la representante judicial de la víctima era el señor JAIRO DUQUE HERNÁNDEZ quien a sus cuarenta años de edad tenía la capacidad de determinar y calcular las consecuencias de su comportamiento y no delegar tal responsabilidad en una menor de 14 años quien conforme  la ley preexistente es incapaz de autoderminarse respecto de temas de estirpe erótico-sexual. Por tanto la Sala es de la opinión que aunque los hechos hubieren ocurrido de la manera en que lo enrostra la Defensa consistente en que la menor se le insinuaba al victimario o que el encuentro sexual fue voluntario, ello no significa que el delito no haya existido, pues el bien jurídico tutelado por la ley penal en el presente asunto no es otro que el de proteger la libertad, integridad y formación sexual de quien por su corta edad no posee la capacidad de dar su consentimiento.    

A todo lo anterior ha de agregarse que el Ente Acusador como sujeto en quien recaía la carga de la prueba en este asunto, no logró demostrar la existencia de la causal alegada puesto que de todo lo por ella expuesto lo único que se vislumbran son dudas respecto de la existencia de la causal de preclusión aludida, lo anterior si se tiene en cuenta toda la información que reposa tanto en los dos interrogatorios absueltos por el indiciado, en donde en el segundo de ellos termina reconociendo que sostuvo una relación de tipo sexual con la menor A.T.G.H., como en la primera entrevistas vertidas por la menor en la cual daba a conocer que su primo y agresor tenía conocimiento de su edad para la época en que ocurrieron los hechos.

Lo anterior implica necesariamente que la actuación deba continuar su trámite para que la responsabilidad penal del incriminado sea discutida bien sea cuando el Ente Acusador cuente con los medios idóneos para soportar una nueva petición o en una audiencia de juicio oral, pues en el presente asunto no se contó por ejemplo con una prueba técnica o pericial en la cual se enseñara que para la época de ocurrencia de los hechos, la ofendida como consecuencia de su desarrollo físico o morfológico, representaba una edad superior a la cronológica, situación que fue advertida únicamente por el indiciado en uno de sus interrogatorios, manifestación que por sí sola no alcanza a tener la relevancia suficiente como para apalancar una decisión en su favor. 

En resumidas cuentas, la Sala es de la opinión que en la actuación procesal no se encontraron fuertes ni sólidos argumentos que llevaran a pensar que en el momento en que el Procesado JAIRO DUQUE HERNÁNDEZ, entabló la relación de tipo sexual con la menor A.T.G.H., posiblemente lo hubiere hecho bajo el amparo de la causal de exclusión de la responsabilidad penal del error de tipo consagrado en el # 10º del articulo 32 C.P. al creer erradamente que la ofendida era mayor de 14 años de edad, motivo por el cual concluirá la Colegiatura que discrepancia propuesta en la alzada no está llamada a prosperar. 

Colofón de lo anterior esta Colegiatura es del criterio que la decisión tomada en el presente asunto por parte de Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad se encuentra ajustada a la legalidad, motivo por el cual deberá ser confirmada.         

En mérito de lo anterior, la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, 

RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la decisión proferida por el Juzgado 5º  Penal del Circuito de esta ciudad el día 25 de febrero de 2014 mediante la cual negó la declaratoria de preclusión de la investigación adelantada en contra del señor JAIRO DUQUE HERNÁNDEZ. 

SEGUNDO: En consecuencia se ordena remitir las diligencias al juzgado de origen para que la Fiscalía prosiga con el adelantamiento de la actuación.

TERCERO: Contra esta providencia no procede recurso alguno.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MANUEL YARZAGARAY BANDERA
Magistrado

                                                      JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE
       Magistrado

(Con Impedimento) 
JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ
Magistrado