REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA
SALA DE DECISIÓN PENAL

M.P. MANUEL YARZAGARAY BANDERA
Aprobado mediante acta # 526 del jueves dieciséis (16) de junio de 2016 

AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA

Pereira, viernes diecisiete (17) de junio dos mil dieciséis (2016)
Hora: 10:03
                        
Radicación:	66001 60 00 35 2016 00697 01
Acusados:	JEFFERSON MARTÍNEZ SÁNCHEZ
Delito: 	Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes
Asunto: 	Apelación decisión que niega solicitud de preclusión.
Procedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pereira
Decisión: Confirma proveído opugnado

ASUNTO:

Se ocupa la Sala de resolver la alzada interpuesta por la Defensa contra la decisión adoptada por la señora Jueza Segundo Penal del Circuito de Pereira en la cual se negó de solicitud de preclusión, en audiencia celebrada el día 13 de mayo del año en curso, dentro de la investigación seguida contra JEFERSON MARTÍNEZ SÁNCHEZ, por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de sustancia estupefacientes.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL:

Los hechos que originaron la investigación y judicialización del señor JEFERSON MARTÍNEZ SÁNCHEZ y que concitan la atención de la Sala, tienen su génesis el día 21 de febrero de 2016 a las 09:40 horas cuando en el sector del peaje de Cerritos los agentes de la autoridad hacen señal de pare al vehículo de servicio público – microbús – adscrito a la empresa Expreso Palmira que cubría la ruta Cali – Pereira, y al realizar una requisa a los pasajeros encontraron en posesión del aquí señalado un bolso negro – que llevaba entre sus piernas – contenedor en el cual se le encontró una bolsa negra que contenía cuatro paquetes encintados de color café con material verde seco con características similares a marihuana. Sustancia que arrojó positivo en PIPH para cannabis sativa y sus derivados en un peso neto de 1.997.3 gramos.

El 22 de febrero de 2016 se adelantaron las audiencias concentradas ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías de esta ciudad donde se legalizó la captura del procesado JEFERSON MARTÍNEZ SÁNCHEZ, procediendo la Fiscalía General de la Nación a imputar cargos por el delito de tráfico, fabricación o porte de sustancias estupefacientes, dispuesto en el artículo 376 del Código Penal, cargos no aceptados por el encausado. De igual manera se le impuso medida de aseguramiento de carácter intramural. 
           
El 19 de abril de 2015 la Fiscalía presentó escrito de acusación, diligencias que por reparto le fueron asignadas al Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta municipalidad, sin que se haya llevado a cabo la respectiva audiencia el día 3 de mayo por excusa del defensor del imputado.

Posteriormente, el 13 de mayo hogaño en la celebración de la audiencia de acusación, la defensa de MARTÍNEZ SÁNCHEZ impetró solicitud de preclusión a favor del imputado con sustento a su pretensión en los numerales 1º y 3º - imposibilidad de iniciar o continuar con la acción penal y la inexistencia del hecho investigado - del artículo 332 del C.P.P.  Para ello argumentó que su defendido es consumidor habitual de marihuana desde hace 4 o 5 años, debido a un padecimiento de salud de su progenitora – tumor maligno de glándulas tiroides-, hechos que demostraba con la historia clínica y declaraciones extrajuicio de personas que conocían al imputado y daban fe de ser una persona humilde juiciosa y servicial, además que cursa el programa de ingeniería industrial en la Universidad Tecnológica de Pereira.   

Agregó que dicha sustancias era para el consumo propio de su representado y para el tratamiento paliativo al padecimiento de salud de la progenitora del mismo, y la jurisprudencia era abundante en manifestar que no era penalizable el porte o conservación de dosis exclusivamente destinada al consumo personal. Hace referencia a la   sentencia C-689 de 2002 para soportar tal afirmación jurídica.
    
Corrido el traslado a la Fiscalía y al Ministerio Público, sobre tal petición estos manifestaron bajo un mismo sentido que se oponían a dicha declaratoria debido a que no se daban los presupuestos de prosperidad de las causales invocadas, ya que no existía razón jurídica que impidiera continuar con la acción penal y el hecho investigado si había existido, además que las pruebas aportadas por la defensa para la solicitud realizada no eran idóneas para demostrar el grado de adicción del imputado, y el estado de salud de la progenitora del detenido no guardaba relación alguna con la configuración del ilícito.  

EL PROVEÍDO CONFUTADO:

La  Jueza A quo, una vez escuchadas las partes decidió despachar desfavorablemente la solicitud elevada por la Defensa por considerar que el soporte probatorio allegado por la defensa no acreditaban el estado de adicción del señor MARTÍNEZ SÁNCHEZ y que la cantidad de sustancia que llevaba – 1997.3 grs.-  eran para su consumo personal debido a su grado de adicción, por ello las declaraciones presentadas no controvertían de manera frontal el hecho que el señor MARTÍNEZ fue requisado y capturado al momento en el cual llevaba en su poder la cantidad, no irrisoria, de 1997.3 grs. de marihuana y tal cantidad no se acompasaba con los lineamientos jurisprudenciales respecto de la antijuridicidad material por superar en mucha cantidad la dosis permitida, y pretender demostrar la adicción por medio de declaraciones extraproceso no otorgaban la certeza para sustentar una decisión preclusiva.     

Contra la decisión la Defensa interpuso recurso de apelación.

LA ALZADA

La tesis de la discrepancia propuesta por la defensa en la alzada surge al considerar que al tomarse la decisión por parte de la Jueza de conocimiento se vulneró el artículo 424 del C.P.P. al no haberse valorado las pruebas aportadas, ya que los testimonios eran contestes en afirmar  la adicción de su representado a la sustancia incautada, así como el estado de salud de la progenitora del detenido, y conllevó a la afectación tanto familiar como personal,  hecho que lo sumió en un profundo estado de  depresión.

CONSIDERACIONES:

- Competencia:

La Sala se encuentra habilitada funcionalmente para desatar la apelación interpuesta en contra de la decisión del juzgado mencionado, de conformidad con el artículo 34, numeral 1º de la ley 906 de 2004, estatuto procesal bajo el cual se viene desarrollando esta actuación.

De igual manera no se avizoran irregularidades de ningún tipo que ameriten el saneamiento del trámite mediante la declaratoria de nulidad de la actuación. 
- Problema Jurídico

De las argumentaciones presentadas por las partes se desprende el siguiente problema jurídico: 

¿Se cumplían con los presupuestos necesarios para que la Jueza A quo pudiera acceder a la petición deprecada por la defensa y consecuencia de ello decretar la preclusión de la investigación llevada en contra de JEFERSON MARTÍNEZ SÁNCHEZ?

- Solución

Conforme a los planteamientos del disenso para poder determinar si le asiste o no la razón al recurrente, en un principio se tiene que la Defensa propuso su tesis de preclusión,  bajo el supuesto consistente en que el destino de los narcóticos hallados en poder del acusado no era otro diferente que su consumo personal, lo que en un principio daría pie para considerar, acorde con los nuevos precedentes jurisprudenciales trazados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que el comportamiento enrostrado al acriminado no podía catalogarse como delictivo por ausencia de antijuridicidad o de tipicidad.

Pero para la Sala, acompañando lo resuelto y decidido por la A quo, el recurrente, con los precarios medios de conocimiento aducidos a su petición de preclusión la Defensa no logró acreditar lo que reclamaba, puesto que tales medios de convicción carecían de la relevancia suficiente como para demostrar de manera indubitable que el acriminado es un adicto a los estupefacientes, razón por la que se podía presumir que el destino de los narcóticos encontrados en su poder no era otro diferente que la de su uso personal.
   
Para poder llegar a la anterior conclusión, en un principio debemos tener en cuenta que quien depreca la preclusión de la investigación, le asiste la carga probatoria de demostrar de manera plena e indubitable la ocurrencia de la causal aducida, por lo que en caso que no pueda satisfacer dicha carga, es obvio que sus pretensiones nunca jamás podrán salir airosas.

Sobre lo anterior, la Corte de vieja data ha expuesto lo siguiente:

“De manera tal que tratándose de la aplicación del instituto de la preclusión de la investigación es requisito ineludible acompañar los elementos materiales de prueba o evidencia física necesarios para demostrar la configuración de la causal alegada, la cual no se satisface con la simple versión de los hechos suministrada por el indiciado, sino acompañando los medios de prueba que corroboran su configuración fáctico-jurídica con categoría de certeza….”.

Posición que ha sido ratificada de la siguiente manera:

“La Fiscalía censura al Tribunal que se ocupara de una adecuación típica diversa de la propuesta en la petición. No hay tal. Sucede que, como acaba de resaltarse, la preclusión exige plena prueba sobre la causal pretendida y ese ejercicio, tratándose de la inexistencia del hecho o de la atipicidad de la conducta, exige del juez la valoración de si existe certeza respecto de si el comportamiento investigado se adecua o no a un tipo penal, de donde resulta propio de su función que se ocupase de los elementos del prevaricato aludido por el ente acusador, pero igual del delito tratado en el artículo 175 del Código Penal, lo cual no constituye ni intromisión ni imposición, sino una respetuosa sugerencia (así lo dijo el Tribunal) de que se valorasen los elementos de este delito…..”.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo antes expuesto, vemos como la defensa pretendió demostrar su hipótesis preclusoria, relacionada con la condición de narcoadicto del acusado, con base en unas declaraciones extraprocesales rendidas ante Notario Público por parte de los señores Juan Manuel Hurtado Mosquera y Juan Sebastián Gonzales, en las cuales hacen referencia que el señalado responsable es consumidor de marihuana desde hace aproximadamente 5 años. Pero es de anotar que lo dicho por esos declarantes, no pasar de ser sino simples afirmaciones sin soporte factico real. 

Para la Sala dichos medios de conocimiento carecen del suficiente grado de convicción como para poder acreditar plenamente la causal de preclusión aducida por la Defensa. Así tenemos que si analizamos el contenido de las declaraciones extrajudiciales rendidas ante Notario Público, de bulto se observa que son 2 declaraciones exactamente iguales entre sí, como si una hubiese sido clonada de la otra. Para la Sala, tal similitud que se presenta entre dichas declaraciones, permite inferir el direccionamiento de las mismas. Adicional a ello de tales documentos no se puede extraer el grado de afectación -ejercido por la sustancia alucinógena- en que se encuentra el aquí investigado.

Ahora bien, respecto a la historia clínica allegada sobre el estado de salud de la señora NOHELIA SANCHEZ, si bien es clara en determinar tal situación, no presenta la misma claridad para sostener la dependencia del capturado a las sustancias psicoactivas, ya que las otras declaraciones traídas al expediente – Paula Andrea Bedoya, Samuel Estupiñan y otras 20 personas - dan fe  de un comportamiento servicial, solidario respetable, responsable e íntegro por parte del aquí investigado, ello denota -para soportar el párrafo anterior-, que la dependencia a la sustancia no era tal – sin que se pueda establecer de manera efectiva por medio no técnico- que impidiera un comportamiento social ejemplar del detenido, ya que contrario a ello lo mostraron como una persona de un altísimo grado de compenetración social  

Es de resaltar que el señor Defensor no presentó dictamen médico como fundamento a su petición, pero si solicitó a manera de sugerencia – no pudiendo hacerlo porque no era el estadio procesal para ello-  un dictamen por parte de medicina legal, lo cual no se acompasa con el esquema establecido en el sistema de oralidad ni en la ley 906 de 2.004, en donde se establece un trámite con la existencia de un juez imparcial e independiente y esa imparcialidad le prohíbe decretar pruebas de oficio, siendo por ello carga probatoria de la parte que solicita con el fin de traer al juez los elementos disuasivos de su pedimento.
     
Lo antes expuesto indica entonces que la defensa no cumplió con la carga probatoria que le asistía en lo que corresponde con la causal de preclusión deprecada, puesto que con los medios de conocimiento aducidos no le fue posible desvirtuar la presunción de lesividad al interés jurídicamente protegido que se deducía como consecuencia del monto de las sustancias estupefacientes incautadas al procesado, los cuales excedían con creces los límites permitidos para la dosis de uso personal.

En resumidas cuentas, concluye la Sala que le asiste la razón al A quo en negar la preclusión en favor del imputado, por la escases probatoria con la que se pretendió obtener una cesación definitiva de la investigación penal como lo es la preclusión.

Finalmente, como apunte de colofón, la Sala censura el reprochable proceder de la Defensa, la cual propuso bajo el ropaje de las causales de preclusión consagradas en los # 1º y 3º del articulo 332 C.P.P. una hipótesis que no encuadraba en ninguna de esas dos citadas causales. 

Para demostrar lo anterior, se tiene que acorde con el diseño dado por el constituyente en el artículo 250 de la Carta al sistema penal acusatorio, por regla general la Fiscalía General de la Nación es la parte legitimada para deprecar la petición de la investigación, pero por razones pragmáticas se establecieron un par de excepciones para que la Defensa como el Ministerio Publico también pudieran solicitar la preclusión, las cuales fueron consagradas en el parágrafo único del articulo 332 C.P.P. y que tienen que ver con los eventos: a) Imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal; b) Inexistencia del hecho investigado.

Al aplicar lo anterior al caso en estudio, se tiene que la Defensa edificó su petición de preclusión bajo la hipótesis de que el procesado como consecuencia de su condición de adicto, iba a destinar para su consumo personal la sustancia estupefaciente que le fue incautada, lo que tornaría en atípico su proceder como bien lo ha hecho saber la Corte en los siguientes términos:

“Para solucionar el presente asunto en el que YESID ALEXANDER ARIAS PINTO, como adicto a sustancias estupefacientes, quien cumplía con el servicio militar y se aprestaba a salir del batallón para realizar  patrullajes, llevaba consigo 50.2 gramos de marihuana, superando así más del doble la considerada como dosis personal, la Corte considera que ha de ser resuelto dogmáticamente en el ámbito de la tipicidad y no en el de la antijuridicidad, pues a partir de las modificaciones introducidas al ordenamiento jurídico por el Acto Legislativo 02 de 2009 ha de sopesarse en todo caso el ánimo de ingesta de las sustancias, como ingrediente subjetivo o finalidad, de ahí que el porte de una cantidad de droga compatible exclusivamente con ese propósito de consumo será una conducta atípica, en los términos que se explican en esta providencia.

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Por tanto, la dosis personal que genera atipicidad de la conducta por la circunstancia de cantidad no es solamente la que determina el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, como hasta ahora se ha venido entendiendo por la jurisprudencia, sino también la que se demuestre en el proceso en un monto superior a esa regulación pero siempre que sea necesaria para el consumo del sujeto que está siendo procesado dada su situación personal en el caso concreto, pues la presunción establecida por el legislador acerca de lo que se debe entender por dosis personal es legal y admite demostración en contrario. 

Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal…….”.

Por lo tanto, se observa como la Defensa, mimetizó una petición de preclusión cuya argumentación cabalgaba bajo el supuesto de la atipicidad como si fuera una causal preclusión relacionada con la imposibilidad de proseguir con el ejercicio de la acción penal o que los hechos no hubieran existido, lo que sería un absoluto despropósito puesto que los hechos aquí si existieron y en momento alguno se ha presentado algún tipo de evento que imposibilite el ejercicio de la acción penal, tales como la prescripción, la caducidad de la querella, etc…

Es más, ni siquiera es de recibo que se pueda confundir la atipicidad con la inexistencia de los hechos, los cuales son fenómenos diametralmente diferentes, como bien lo expuso la Corte de la siguiente manera:

“La causal reclamada por la Fiscalía –inexistencia del hecho investigado-, se configura cuando, a partir de la evidencia física o elementos probatorios o la información legalmente recogida y aportados al expediente, se obtiene certeza que el suceso material investigado no aconteció; no ha ocurrido.

En el asunto que se revisa y muy por el contrario a lo expresado por el fiscal delegado, el hecho investigado se constató, fue una manifestación material, concreta y perceptible por los sentidos, el cual trascendió al entorno objetivo, al punto que produjo efectos jurídicos reales que llevaron a la designación de un auxiliar de la justicia, el que posesionado emitió un peritaje, reflejo fenoménico que constituye la base de la queja sometida a investigación y estudio. 

Como acertadamente lo concluyó el Tribunal, en el caso bajo examen se descarta su configuración, se itera, porque en el mundo físico acaeció la producción y expedición del acto procesal por medio del cual el indiciado en su condición de juez de la Unidad Judicial Municipal de Guatavita y Sesquilé ordenó de manera oficiosa la práctica de una prueba, donde el ejercicio de esa facultad, es la que se cuestiona, se dice por el quejoso que riñe con el ordenamiento jurídico. Dicho de otra manera, SAAVEDRA NAJAR fue el autor de la orden judicial y realizó la conducta…..”.

Lo antes expuesto nos hace colegir que en el presente asunto, como consecuencia de la tesis que planteó la Defensa, al pretender hacer ver la causal de preclusión de la atipicidad consagrada en el # 4º del articulo 332 C.P.P. para lo cual no estaba legitimidad, como si fueran las causales de Imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal y de la Inexistencia del hecho investigado, regladas en los # 1 y 3 ibídem, para las que detentaba legitimación, procedió de una manera antitecnica, al proponer una causal de preclusión de la cual carecía de legitimación para deprecarla, por lo que desde un principio su petición estaba llamada al fracaso, como en efecto sucedió.

Siendo así las cosas, ya sea porque el recurrente no cumplió con la carga probatoria que le correspondía o porque carecía de legitimación para deprecar la causal de preclusión propuesta, el proveído confutado debe ser confirmado.

Por el mérito de lo antes expuesto, la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Pereira, 

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad en la audiencia realizada el 13 de mayo del presente año por medio de la cual negó la declaratoria de preclusión de la investigación adelantada en contra del señor JEFERSON MARTÍNEZ SÁNCHEZ solicitada por la defensa

SEGUNDO: Ésta decisión queda notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE:

MANUEL YARZAGARAY BANDERA
Magistrado

JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE
Magistrado

JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ
Magistrado