TENTATIVA DE HOMICIDIO Y PORTE LEGAL DE ARMAS / CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES / DOSIFICACIÓN DE LA PENA / SUBROGADOS O SUSTITUTOS PENALES / 

De lo antes expuesto inicialmente se desprende que en abstracto el delito de tentativa de homicidio por ser sancionado en sus máximos con una pena mayor, debería ser considerado como el reato más grave, pero si acudimos al escenario de la dosificación de las penas en concreto, aplicando los criterios de dosificación punitivas tenidos en cuenta por la A quo, quien decidió partir de las penas mínimas para ambos injustos, se tiene que el delito de porte ilegal de armas de fuego estaría reprimido con una pena mínima mayor que la del delito de tentativa de homicidio, por lo que acorde con los criterios jurisprudenciales citados con antelación, vendría siendo la pena más grave, la cual se tornaría en la pena base.  

A modo de corolario de lo dicho en los párrafos anteriores, se concluye entonces que le asiste la razón a la tesis de la discrepancia propuesta por el recurrente, en atención a que la Jueza de primer nivel al momento de escoger el delito de mayor gravedad, con base en sus penas mínimas tasadas en concreto, se inclinó por el reato de homicidio tentado, el cual, como bien está claramente demostrado, en sus mínimos es sancionado con una pena inferior a la de aquella que desde ese mismo contexto es reprimido el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
(…)

Ahora el redosificar las penas, acudiendo a los mismos criterios esbozados por la A quo en el fallo de 1ª instancia se partirá del límite inferior del cuarto mínimo de punibilidad, el cual correspondería a la pena de 108 meses de prisión. Mientras que en lo que atañe con el incremento de “hasta otro tanto” por el delito concursal, la Sala considera que el mismo debe corresponder a 52 meses, incremento este que se encontraría en consonancia con los presupuestos de necesidad, proporcionalidad y racionalidad, si se tiene en cuenta en cuenta las circunstancias del hecho y la conducta del actor en la materialización de tal ilícito, en la que el encausado de manera aleve atentó contra la humanidad del señor JOHN ALEJANDRO GONZÁLEZ HENAO, no solo una, ni dos, sino 5 veces ayudado de un arma de fuego, en desatención total de los postulados de respeto a la vida de las personas. Razón por la que la Colegiatura es de la opinión que ese tipo de reprochables procederes deben recibir una sanción penal ubicada en la mitad de la pena mínima establecida, esto es 52 meses, tiempo que sumado al del delito base, 108 meses, arroja un resultado de 160 meses de prisión resultado al que deba restársele el 50 por ciento al haberse dado el allanamiento a cargos en la etapa de audiencias de control de garantías. Ello nos entrega como condigna sanción penal final la de 80 meses de prisión, en el mismo término deberá entenderse incrementada, según los términos del artículo 52 C.P. la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Citación jurisprudencial: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal: Sentencia del quince (15) de mayo de dos mil tres (2003). Rad. # 15868. M.P. HERMAN GALÁN CASTELLANOS.

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REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA
SALA DE DECISIÓN PENAL

M.P. MANUEL YARZAGARAY BANDERA

Aprobado mediante acta # 799 del 07 de septiembre de 2016 

Pereira, ocho (08)  de septiembre de Dos mil dieciséis (2016).
Hora: 08:12

Procesado: JUAN FELIPE MONTOYA ZULUAGA
Delito: Homicidio agravado en modalidad de tentativa y porte ilegal de armas
Rad. # 6601160 000 35 2015 01566 01
Asunto: Resuelve recurso de apelación interpuesto por la Defensa en contra de sentencia condenatoria
Decisión: Modifica el quantum de la pena del fallo Confutado

VISTOS:

Procede la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de este Distrito Judicial a desatar el recurso de apelación interpuesto y sustentado de manera oportuna por la Fiscalía en contra de la sentencia condenatoria proferida el 15 de marzo de 2016 por parte del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esta ciudad, mediante la cual se declaró la responsabilidad criminal del señor JUAN FELIPE MONTOYA ZULUAGA por incurrir en la comisión del delito de homicidio agravado, en modalidad de tentativa, en concurso heterogéneo con el de porte ilegal de armas de fuego.

ANTECEDENTES Y SINOPSIS DE LA ACTUACIÓN PROCESAL:

1)	Los hechos que dieron génesis a la presente actuación procesal tuvieron ocurrencia el día 6 de mayo de 2015 en un parque infantil frente a la casa 213, manzana 11 del barrio Villa Elisa del sector de Cuba de esta ciudad, cuando se presentó una discusión entre el señor encausado y JOHN ALEJANDRO GONZÁLEZ HENAO debido a unas obras de remodelación que este le realizaba al aquí procesado, deviniendo dicha discusión en que el señor MONTOYA ZULUAGA le propinó varios impactos de arma de fuego a su interlocutor, que le causaron una serie de graves heridas al señor GONZÁLEZ HENAO que de no haber sido por una rápida intervención médica hubieran ocasionado su deceso.    

2)	El día 16 de diciembre de la misma anualidad, después de haberse adelantado el plan metodológico investigativo por parte del ente acusador, el señor JUAN FELIPE MONTOYA ZULUAGA fue presentado ante el juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de control de garantías de esta ciudad, Despacho este que declaró legal su captura, y posterior a la comunicación de imputación por la presunta comisión del ilícito de Homicidio Agravado en la modalidad de tentativa en concurso con el de fabricación tráfico o porte de armas de fuego agravado, se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria con mecanismo de vigilancia electrónica. Es de anotar que el acusado aceptó en dicha audiencia los cargos a él imputados por parte de la Fiscalía General de la Nación. 

3)	Ante la aceptación de cargos por parte del señalado responsable, el acta de allanamiento a cargos pasó a conocimiento del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esta ciudad, Despacho este que realizó las audiencias de verificación del allanamiento a cargos e individualización de pena y sentencia el día 17 de febrero de la presente anualidad en la cual las partes pusieron en conocimiento de la Jueza del caso las condiciones sociales, personales y familiares del acusado.    

4)	El 15 de marzo de 2016 se llevó a cabo la audiencia de lectura de la sentencia, en la cual, a su finalización, la Fiscalía interpuso recurso de apelación el que posteriormente fue sustentado por escrito de manera oportuna. 

EL FALLO OPUGNADO:

Se trata de la sentencia proferida el 15 de marzo de 2016 proferida por parte del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esta ciudad, mediante la cual se declaró la responsabilidad criminal del procesado JUAN FELIPE MONTOYA ZULUAGA por incurrir en la comisión de los delitos de homicidio agravado en modalidad de tentativa en concurso con el de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
 
El fundamento de la Jueza A quo para endosarle responsabilidad penal al encartado se centró en que la materialidad de la conducta estaba demostrada en los elementos materiales probatorios referidos por la Fiscalía en sede de formulación de la imputación, aunado a ello la aceptación libre consciente y voluntaria por parte del acriminado de la responsabilidad en el hecho, lo que la llevó determinar que le asistía dicha responsabilidad y merecía el reproche penal.

Para la dosificación de la sanción punitiva, la A quo realizó la individualización de las sanciones penales para cada uno de los delitos concursales - homicidio en grado de tentativa con pena mínima de 104 meses y de fabricación tráfico o porte de armas de fuego con mínima de 108 meses de prisión - y determinó como delito base el de homicidio en modalidad tentada -104 meses de sanción- al cual le adicionó 24 meses más por el de porte ilegal de armas en la aplicación de la figura del concurso, ello arrojó un total de sanción de 128 meses a los cuales le redujo el 50% en consideración a la aceptación de los cargos en la etapa preliminar de control de garantías, lo que la llevó a establecer una sanción punitiva final de 64 meses de prisión y en ese orden, en el análisis de los subrogados y sustitutos penales le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

EL RECURSO DE APELACIÓN:

La tesis del disenso esbozada por el Ente Acusador se centra básicamente en que la Jueza A quo no realizó un adecuado proceso de dosificación punitiva en razón a que no tuvo en cuenta el artículo 31 de la codificación sustantiva penal – artículo que trascribe in extenso -. Argumenta que para la dosificación de la pena se ha de establecer todas las circunstancias que aumentan o disminuyen la punibilidad para cada delito concursal, y en el caso en concreto no se había tenido en cuenta ninguna por parte de la A quo, quien pura y simplemente había partido de los mínimos con una incorrecta elección del delito base – en consideración al mínimo de la pena – ya que el homicidio en grado de tentativa imponía una sanción que iniciaba en 104 meses de prisión, mientras que el de porte ilegal de armas de fuego su mínimo iniciaba en 108 meses de prisión, y la jueza haciendo caso omiso a la previsión del artículo 31 respecto de establecer la pena más grave como delito base escogió el reato de homicidio tentado.        

Ni la Defensa y Ministerio Público ejercieron derecho a réplica 

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

- Competencia:

Como quiera que estamos en presencia de un recurso de apelación que fue interpuesto y sustentado de manera oportuna en contra de una sentencia proferida por un Juzgado Penal del Circuito que hace parte de este Distrito Judicial, la Sala Penal de Decisión de esta Corporación, según las voces del # 1º del artículo 33 C.P.P. sería la competente para resolver la presente alzada.  

Asimismo no se avizora la ocurrencia de ningún tipo de irregularidades sustanciales o irrespeto de las garantías fundamentales que le asisten a las partes y demás intervinientes, que de manera negativa pueda incidir para que esta Sala de Decisión se abstenga de desatar el presente recurso de apelación y en su defecto proceda a decretar oficiosamente la nulidad de la actuación.

- Problema Jurídico:

En criterio de la Colegiatura, del contenido de las razones del disenso expresadas por el apelante en la alzada, se desprende de manera general el siguiente problema jurídico: 

¿Al momento de la dosificación de las penas impuestas al Procesado JUAN FELIPE MONTOYA ZULUAGA, la Jueza de primer nivel aplicó de manera correcta las disposiciones consagradas en el artículo 31 del C.P. que regulan los criterios que se deben tener en cuenta para la tasación de las penas cuando se presenta el fenómeno del concurso de conductas punibles?  

- Solución:

El artículo 31 del Código Penal establece la figura del concurso de conductas punibles, ello con el interés de verificar que bajo un mismo hecho y la infracción de dos o más disposiciones penales no existiera la necesidad de iniciar varios procesos en búsqueda de la responsabilidad penal, ello no solo en beneficio de la administración de justicia, sino también en razón a que es un derecho del procesado que las conductas punibles conexas se investiguen y juzguen conjuntamente,  se profiera una sola sentencia y se dosifique la pena al tenor del artículo 31 del Código Penal. 

De acuerdo con los criterios de dosificación punitiva reglados en el artículo 31 del Código Penal, la persona que incurra en un concurso de conductas punibles quedará sometido a la pena establecida para la conducta más grave, aumentada hasta en otro tanto, sin que se supere la suma aritmética de las condenas debidamente dosificadas, y en ningún caso, el límite máximo de sesenta (60) años. 

Ahora bien, para determinar cuál es la conducta más grave, el Juzgador de instancia, acorde con los criterios de dosificación punitiva, deberá individualizar de manera concreta, mas no en abstracto, las penas para cada uno de los delitos que hacen parte del concurso, las cuales luego de ser cotejas entre sí, permitirá establecer cuál de ellas deba ser considerada como la pena más grave, que sería la del delito base, y cuales harían parte de los delitos concursantes, que conllevarían hacia los incrementos punitivos de hasta otro tanto.  

Frente a lo anterior, la Corte, de vieja data se ha pronunciado en los siguientes términos:

“La punibilidad en el concurso de delitos (artículo 26 ídem) parte de la pena para el delito base que no es otro que el más grave desde el punto de vista de la sanción, aspecto éste que no se establece examinando simplemente el factor cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualización concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso, por el procedimiento referido en los párrafos anteriores. Las penas para las conductas punibles concurrentes se confrontan para optarse por la de mayor intensidad. Es con relación a ésta pena considerada como la más grave, sobre la que opera el incremento “hasta en otro tanto” autorizado por el artículo 26 del Código Penal, con las limitantes que en seguida se señalarán. 

El “otro tanto” autorizado como pena en el concurso delictual no se calcula con base en el extremo punitivo mayor previsto en el tipo penal aplicado como delito base, ese ‘tanto’ corresponde a la pena individualizada en el caso particular mediante el procedimiento indicado para el delito más grave. Esta es la sanción que se incrementa habida consideración de las modalidades específicas, gravedad y número de delitos concursantes, sin que pueda exceder el doble, ni resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían si el juzgamiento se realizara separadamente para las distintas infracciones, ni superar los 40 años de prisión de que trata el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000….”.  

Al aplicar lo anterior al caso en estudio, tenemos que nos encontramos en presencia de un concurso de conductas punibles integrado por los delitos de homicidio tentado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Por lo que para determinar cuál de los dos seria el delito base, o sea el reato de mayor gravedad punitiva, debemos a proceder a realizar el proceso de individualización punitiva para cada uno de los delitos concursantes, y al aplicar el sistema de cuartos, según las voces del inciso 2º del articulo  61 C.P. tendríamos que partir del primer cuarto de punibilidad en atención a que en contra del procesado no se dedujeron circunstancias de mayor punibilidad y en su favor operaria la circunstancia de la carencia de antecedentes penales.

Dichos primeros cuartos de punibilidad corresponderían a los siguientes:  

Tentativa de homicidio,
artículos 103 y 27 C.P.	104 a 162.375 meses de prisión
	
Porte ilegal de armas, articulo 365 C.P.
	108 a 117 meses de prisión. 

De lo antes expuesto inicialmente se desprende que en abstracto el delito de tentativa de homicidio por ser sancionado en sus máximos con una pena mayor, debería ser considerado como el reato más grave, pero si acudimos al escenario de la dosificación de las penas en concreto, aplicando los criterios de dosificación punitivas tenidos en cuenta por la A quo, quien decidió partir de las penas mínimas para ambos injustos, se tiene que el delito de porte ilegal de armas de fuego estaría reprimido con una pena mínima mayor que la del delito de tentativa de homicidio, por lo que acorde con los criterios jurisprudenciales citados con antelación, vendría siendo la pena más grave, la cual se tornaría en la pena base.  

A modo de corolario de lo dicho en los párrafos anteriores, se concluye entonces que le asiste la razón a la tesis de la discrepancia propuesta por el recurrente, en atención a que la Jueza de primer nivel al momento de escoger el delito de mayor gravedad, con base en sus penas mínimas tasadas en concreto, se inclinó por el reato de homicidio tentado, el cual, como bien está claramente demostrado, en sus mínimos es sancionado con una pena inferior a la de aquella que desde ese mismo contexto es reprimido el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Por lo tanto, acorde con el contexto de lo acontecido, si el punible de mayor gravedad vendría siendo el reato de porte ilegal de armas de fuego, y no el delito de tentativa de homicidio, tal situación implicaría que el fallo confutado deba ser modificado en el escenario de la dosificación de la pena, para de esa forma tener como delito base el reato de porte ilegal de armas de fuego y delito concursante el de tentativa de homicidio. 

Ahora el redosificar las penas, acudiendo a los mismos criterios esbozados por la A quo en el fallo de 1ª instancia se partirá del límite inferior del cuarto mínimo de punibilidad, el cual correspondería a la pena de 108 meses de prisión. Mientras que en lo que atañe con el incremento de “hasta otro tanto” por el delito concursal, la Sala considera que el mismo debe corresponder a 52 meses, incremento este que se encontraría en consonancia con los presupuestos de necesidad, proporcionalidad y racionalidad, si se tiene en cuenta en cuenta las circunstancias del hecho y la conducta del actor en la materialización de tal ilícito, en la que el encausado de manera aleve atentó contra la humanidad del señor JOHN ALEJANDRO GONZÁLEZ HENAO, no solo una, ni dos, sino 5 veces ayudado de un arma de fuego, en desatención total de los postulados de respeto a la vida de las personas. Razón por la que la Colegiatura es de la opinión que ese tipo de reprochables procederes deben recibir una sanción penal ubicada en la mitad de la pena mínima establecida, esto es 52 meses, tiempo que sumado al del delito base, 108 meses, arroja un resultado de 160 meses de prisión resultado al que deba restársele el 50 por ciento al haberse dado el allanamiento a cargos en la etapa de audiencias de control de garantías. Ello nos entrega como condigna sanción penal final la de 80 meses de prisión, en el mismo término deberá entenderse incrementada, según los términos del artículo 52 C.P. la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Finalmente en lo que atañe sobre la concesión de subrogados o sustitutos penales, se mantendrá en firme la negativa tomada por la A quo en tal sentido, en atención a que la decisión tomada por la Sala en nada afecta lo resuelto y decidido sobre esos tópicos en sede de 1ª instancia. 

Con soporte en lo anterior, esta Sala deberá modificar la sentencia proferida por la Jueza Séptima Penal del Circuito en las calendas del 15 de marzo de 2016 en la causa seguida en contra del señor JUAN FELIPE MONTOYA ZULUAGA, en lo atinente a la sanción penal impuesta, la cual quedará en 80 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Asimismo los demás temas que no fueron objeto de impugnación se mantendrán en firmes.
  
En mérito de todo lo antes lo expuesto, la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: Modificar, en todo aquello que fue objeto de impugnación, el contenido de la sentencia proferida por el Juzgado 7º Penal del Circuito de esta localidad en las calendas del 15 de marzo de 2016, mediante la cual se declaró la responsabilidad penal del Procesado JUAN FELIPE MONTOYA ZULUAGA por incurrir en la comisión del delito de homicidio agravado, en modalidad de tentativa, en concurso heterogéneo con el reato de porte ilegal de armas de fuego.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, la modificación de la sentencia recurrida versa en cuanto al quantum punitivo a imponérsele al Procesado JUAN FELIPE MONTOYA ZULUAGA, el cual quedará en ochenta (80) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.  

TERCERO: Declarar que contra de la presente decisión de 2ª instancia procede el recurso de casación, el cual deberá ser interpuesto y sustentando dentro de las oportunidades de Ley. 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:

MANUEL YARZAGARAY BANDERA
Magistrado

JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE
Magistrado

JAIRO ERNESTO ESCOBAR SÁNZ
Magistrado