El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso.
El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la Secretaría de esta Sala.
Providencia:	Sentencia  – 2ª instancia – 31 de octubre de 2017
Proceso:    	Acción de Tutela –  Revoca – Tratamiento integral - Hecho superado
Radicación Nro. :	2017-00286-01
Accionante: 	Dahiana Agudelo Londoño
Accionado:	Asmet Salud EPS-S y otra
Magistrado Ponente:	DUBERNEY GRISALES HERRERA

Temas: 	SALUD / NEUROPATÍA / DOLOR CRÓNICO / PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO / REVOCA TRATAMIENTO INTEGRAL / HECHO SUPERADO / NIEGA RECOBRO - Dicho fenómeno se denomina carencia actual de objeto que, conforme a la teoría jurisprudencial, se presenta como alternativa para que los pronunciamientos en sede de tutela no se tornen fútiles. Se materializa de diferentes maneras, destacándose dos eventos específicos (i) El hecho superado y (ii) El daño consumado, con consecuencias diferentes.
(…)
De acuerdo con la información suministrada por la accionada, en cuanto a las gestiones iniciadas para que a la joven Agudelo Londoño le realizaran “(…) IMPLANTACIÓN DEFINITIVA DE ESTIMULACIÓN ESPINAL, INSUMOS NEUROGENERADOR RESTORE SENSOR SURE SCAN -ELECTRODOS OCTOPORALES VECTRISE SURE SCAN-PROGRAMADOR DE PACIENTE –SISTEMA DE RECARGA (…)”; en esta instancia se pudo constatar que el pasado 20-10-2017 fue practicado el procedimiento requerido, según información telefónica de la actora (Folio 4, cuaderno No.2).
Por lo tanto, si hubo vulneración o amenaza a sus derechos fundamentales, cesó; en consecuencia no hay objeto jurídico sobre el cual fallar y la decisión que se adopte resultará inútil. De esta manera, se configura el hecho superado, pues la pretensión se encuentra satisfecha y los derechos a salvo. 
No obstante lo dicho, se confirmará parcialmente la sentencia venida en impugnación, pues si bien es cierto que la EPS-S tiene la obligación de garantizar la prestación del servicio de salud con eficiencia, calidad y continuidad, sin exclusión alguna (Ley 1751), también lo es que en este caso no hubo negación en la prestación del servicio médico, simplemente existió un retardo en su materialización. También es inexistente material probatorio que haga suponer que la accionada en el futuro incumplirá con el servicio de salud. 
Por esta razón, es inviable imponer a la parte pasiva la orden de brindar el tratamiento integral, cuando autorizó y ejecutó el procedimiento “IMPLANTACIÓN DE ESTIMULACIÓN ESPINAL DEFINITIVA” llevado a cabo el 10-10-2017, prescrito por el médico tratante (Folio 4, cuaderno No.2); además no hace parte del grupo de personas que la haga merecedora de una protección preferente.
En relación con el recobro que se solicitó, hay que decir que ha sido criterio de la Sala Civil-Familia -  y la Penal para Adolescentes -  de esta Colegiatura, que el Juez de tutela no debe generar ni definir controversias ajenas a las relacionadas directamente con derechos fundamentales; por lo tanto, es innecesario un fallo de tutela que lo autorice. En el mismo sentido, la CC se ha pronunciado sobre el tema, frente a la derogatoria del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, por parte de la Ley 1438 , similar criterio sostiene la CSJ

REPUBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL
SALA DE DECISIÓN CIVIL – FAMILIA – DISTRITO DE PEREIRA
DEPARTAMENTO DEL RISARALDA

		Asunto			: Sentencia de tutela en segunda instancia
		Accionante		: Dahiana Agudelo Londoño
		Accionados  		: Asmet Salud EPS-S y otra
		Radicación		: 2017-00286-01 
		Temas			: Salud - Tratamiento integral – Hecho superado
		Despacho de origen	: Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pereira
Magistrado Ponente	: Duberney Grisales Herrera
Acta número		: 571 de 31-10-2017

Pereira, R., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

1.	EL ASUNTO POR DECIDIR

La impugnación formulada dentro de la acción constitucional referida, luego de surtida la actuación de primera instancia, sin avistar nulidades que la invaliden.

2.	LA SÍNTESIS FÁCTICA

Se expresó que la accionante tiene 24 años de edad y padece de “(…) SINDROME DOLOROSO REGIONAL COMPLEJO, NEUROPATIA PERIFERICA POSOPERATORIA DE CIRUGÌA PELVICA CON DOLOR CRÓNICO INTRATABLE FARMACOLOGICAMENTE (…)”, por lo que el neurocirujano ordenó un procedimiento quirúrgico que la accionada no ha autorizado, pese a que es necesario para el tratamiento de su patología y mejorar su calidad de vida (Folios 1 a 2, cuaderno No.1).

3.	LOS DERECHOS INVOCADOS 

Se estiman vulnerados los derechos a un adecuado nivel de vida, a la vida, dignidad humana, salud,  integralidad personal, y la igualdad (Folio 5, cuaderno Nº.1).

4.	LA PETICIÓN DE PROTECCIÓN

Tutelar los derechos invocados y ordenar a la accionada (i) autorizar “(…) IMPLANTACIÓN DEFINITIVA DE ESTIMULACIÓN ESPINAL, “INSUMOS NEUROGENERADOR RESTORE SENSOR SURE SCAN, - ELECTRODOS OCTOPORALES VECTRISE SURE SCAN,- PROGRAMADOR DE PACIENTE - SISTEMA DE RECARGA (…)”; y, (ii) prestar el tratamiento integral (Folio 6, cuaderno No.1).

5.	RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL

Con providencia del 28-08-2017 se admitió, y se dispuso notificar a las partes, entre otros ordenamientos (Folio 19, ibídem). Fueron notificados los extremos de la acción (Folios 20 y 23 a 26, ibídem). Contestaron la Secretaría de Salud Departamental (Folios 27 a 43, ibídem), y Asmet Salud EPS (Folios 44 a 49, ib.). Se profirió sentencia el 08-09-2017 (Folios 50 a 53, ib.) y como fuera impugnada por la EPS-S, fue remitida a este Tribunal (Folio 76, ib.).

Con el fallo se concedió el amparo constitucional y se ordenó al Gerente Jurídico de la EPS accionada brindar los servicios médicos y el tratamiento integral, porque consideró que con la patología que padece la accionante a su corta edad (24 años) afecta su movilidad y la posibilidad que con el tratamiento recupere su salud (Folios 50 a 53, ib.). 

Por su parte, Asmet Salud EPS-S está inconforme con la sentencia opugnada porque se abstuvo de concedérsele el recobro ante el “FOSYGA Y/O ENTE TERRITORIAL”, proveniente de los servicios de salud exigidos por la parte actora que es no POS y que el tratamiento integral quebranta el principio de universalidad porque se trata de hechos futuros e inciertos y además, es inexistente la negación del servicio; por lo tanto, solicitó modificar el fallo para en su lugar, declarar improcedente la atención integral y autorizar el recobro respectivo e imponer a la Secretaría de Salud Departamental la obligación de la prestación de los servicios excluidos del POS (Folios 61 a 70, ib.). 

6.	LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR

6.1.	La competencia funcional. Esta Corporación está facultada en forma legal para desatar la controversia puesta a su consideración, por ser la superiora jerárquica del Juzgado que conoció en primera instancia (Artículo 32 del Decreto 2591 de 1991).

6.2.	El problema jurídico a resolver. ¿Es procedente confirmar, modificar o revocar la sentencia del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pereira, que tuteló los derechos de la accionante, conforme al escrito de impugnación. 

6.3.	Los presupuestos generales de procedencia

6.3.1.	La legitimación en la causa

Por activa se cumple porque Dahiana Agudelo Londoño está afiliada al régimen subsidiado en salud, a través de Asmet Salud EPS-S. Y por pasiva, la EPS-S accionada, porque es la encargada de prestar los servicios de salud; y la Secretaría de Salud Departamental, puesto que le corresponde brindar el acompañamiento y asesoría hasta que se verifique la culminación de la prestación del servicio médico no POS a la accionante-.

Diferente es respecto del Gerente Jurídico de la EPS accionada, toda vez que no le compete brindar los servicios de salud exigidos con la tutela.

6.3.2.	La subsidiariedad e inmediatez 

La jurisprudencia tiene establecido que (i) La subsidiariedad o residualidad, y (ii) La inmediatez, son exigencias generales de procedencia de la acción, indispensables para conocer del fondo las solicitudes de protección de los derechos fundamentales.

Este último supuesto está satisfecho, pues la acción se presentó dentro de los seis meses siguiente a los hechos violatorio, que es el plazo general, fijado por la doctrina constitucional, pues las órdenes médicas datan  del 21-06-2017 (Folios 11 a 13, ib.) y la tutela se presentó el 25-08-2017 (Folio 17, ib.).

Respecto a la subsidiariedad debe indicarse que la acción es viable siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, de tal manera que no se sustituyan los mecanismos legales ordinarios. Esta regla tiene dos (2) excepciones que guardan en común la existencia del medio judicial ordinario: (i) La tutela transitoria para evitar un perjuicio irremediable; y (ii) La ineficacia de la acción ordinaria para salvaguardar los derechos fundamentales del accionante. En el sub examine, la accionante no cuenta con otro mecanismo diferente a esta acción para procurar la defensa de los derechos invocados. Por consiguiente, como este asunto supera el test de procedencia, puede examinarse de fondo.

6.4.	El derecho a la salud como fundamental 

A la luz del artículo 49 de la CP, el Estado tiene la obligación de garantizar a todas las personas “el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud (...)”. La CC en su jurisprudencia reconoció el carácter fundamental del derecho a la salud, en el que señala que toda persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera; esto es, servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre prometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. 

Así también lo entendió el legislador, al expedir la Ley 1751 que regula el derecho fundamental a la salud y lo estableció como un derecho autónomo e irrenunciable, que enmarca entre otros los principios de universalidad, equidad, eficiencia. Por ende, la acción de tutela continúa siendo un medio judicial idóneo para defenderlo.

6.5.	El tratamiento integral para el usuario

La integralidad del servicio a la salud, también se consideró en la referida ley, en la que se estableció que: “Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario (…)”. (Artículo 8).

Y sobre ella, la Máxima Magistratura Constitucional, ha dicho: “(…) La orden de suministrar tratamiento integral al paciente, no es una presunción de violaciones futuras a derechos fundamentales por abarcar situaciones que no han tenido ocurrencia, sino una real y efectiva protección a las garantías constitucionales. Evidentemente, la prevención que se hace por el juez de tutela al dar la orden de atención integral, lejos de constituirse en una presunción de violaciones futuras a derechos fundamentales por parte de la accionada y por hechos que no han tenido ocurrencia, como se podría alegar por la accionada, se constituye en una real y efectiva protección a las garantías constitucionales, como deber ineludible del fallador (…)” (Resaltado extratextual).

6.6.	Las exclusiones en el tratamiento al usuario 

También debe entenderse que a la luz de la precitada ley, el derecho fundamental a la salud debe garantizarse a través de: "(...) la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral dela salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas (…)", esto es, las exclusiones son solo aquellas expresamente mencionadas en el artículo 15, además el 3º de la misma Ley, dispone: "(...) a todos los agentes, usuarios y demás que intervengan de manera directa o indirecta, en la garantía del derecho fundamental a la salud (…)”.

6.7.	La carencia actual de objeto en la acción de tutela

En reiterada jurisprudencia la CC ha señalado que si durante el trámite de una acción de tutela, la circunstancia que causa la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales deprecados, cesa o es superada, o, por el contrario, se consuma el daño que se pretendía evitar, la solicitud de amparo pierde su razón de ser, pues es inexistente el objeto jurídico sobre el que pronunciarse. En palabras de la Corte: “(…) En estos supuestos, la tutela no es un mecanismo judicial adecuado pues ante la ausencia de supuestos fácticos, la decisión que pudiese tomar el juez en el caso concreto para resolver la pretensión se convertiría en ineficaz (…)”. 

Dicho fenómeno se denomina carencia actual de objeto que, conforme a la teoría jurisprudencial, se presenta como alternativa para que los pronunciamientos en sede de tutela no se tornen fútiles. Se materializa de diferentes maneras, destacándose dos eventos específicos (i) El hecho superado y (ii) El daño consumado, con consecuencias diferentes.
En tratándose de la primera hipótesis dispuso la CC que la expresión “hecho superado” debe considerarse en el sentido estricto de las palabras, esto es, que se satisfizo lo pedido en la tutela, así entonces, se presenta cuando la vulneración o amenaza se supera porque el accionado realizó o dejó de hacer la conducta que causaba el agravio, es decir, atendió las pretensiones del accionante. Asimismo, se ha indicado que se configura por la ausencia de interés jurídico o sustracción de materia. 

Así, para determinar si se está en presencia o no de un hecho superado, conforme lo dicho por el máximo ente constitucional: (i) Debe comprobarse que con anterioridad a la interposición de la acción exista un acto u omisión que viole o amenace violar un derecho fundamental; y (ii) Que durante el trámite del amparo se supere el agravio o amenaza. 

7.	EL CASO CONCRETO 

De acuerdo con la información suministrada por la accionada, en cuanto a las gestiones iniciadas para que a la joven Agudelo Londoño le realizaran “(…) IMPLANTACIÓN DEFINITIVA DE ESTIMULACIÓN ESPINAL, INSUMOS NEUROGENERADOR RESTORE SENSOR SURE SCAN -ELECTRODOS OCTOPORALES VECTRISE SURE SCAN-PROGRAMADOR DE PACIENTE –SISTEMA DE RECARGA (…)”; en esta instancia se pudo constatar que el pasado 20-10-2017 fue practicado el procedimiento requerido, según información telefónica de la actora (Folio 4, cuaderno No.2).

Por lo tanto, si hubo vulneración o amenaza a sus derechos fundamentales, cesó; en consecuencia no hay objeto jurídico sobre el cual fallar y la decisión que se adopte resultará inútil. De esta manera, se configura el hecho superado, pues la pretensión se encuentra satisfecha y los derechos a salvo. 

No obstante lo dicho, se confirmará parcialmente la sentencia venida en impugnación, pues si bien es cierto que la EPS-S tiene la obligación de garantizar la prestación del servicio de salud con eficiencia, calidad y continuidad, sin exclusión alguna (Ley 1751), también lo es que en este caso no hubo negación en la prestación del servicio médico, simplemente existió un retardo en su materialización. También es inexistente material probatorio que haga suponer que la accionada en el futuro incumplirá con el servicio de salud. 

Por esta razón, es inviable imponer a la parte pasiva la orden de brindar el tratamiento integral, cuando autorizó y ejecutó el procedimiento “IMPLANTACIÓN DE ESTIMULACIÓN ESPINAL DEFINITIVA” llevado a cabo el 10-10-2017, prescrito por el médico tratante (Folio 4, cuaderno No.2); además no hace parte del grupo de personas que la haga merecedora de una protección preferente.

En relación con el recobro que se solicitó, hay que decir que ha sido criterio de la Sala Civil-Familia- y la Penal para Adolescentes- de esta Colegiatura, que el Juez de tutela no debe generar ni definir controversias ajenas a las relacionadas directamente con derechos fundamentales; por lo tanto, es innecesario un fallo de tutela que lo autorice. En el mismo sentido, la CC se ha pronunciado sobre el tema, frente a la derogatoria del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, por parte de la Ley 1438, similar criterio sostiene la CSJ. 

8.	LAS CONCLUSIONES 
En  armonía  con  las  premisas  expuestas  en  los  acápites anteriores: (i) Se confirmará parcialmente  la  sentencia  de  primera  instancia;  (ii)  Se modificará el inciso 1º del numeral 2º; (iii) Se  revocará el inciso 2º, numeral segundo; y, (iv) Se declarará la carencia actual de objeto por el hecho superado. 

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala de Decisión Civil -Familia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F  a l l a:

1.	CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 08-09-2017 proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pereira.

2.	MODIFICAR el inciso 1º del numeral 2º del aludido fallo, en el sentido que el empleado encargado de brindar el servicio de salud es el Representante Legal de Asmet Salud EPS-S. 

3.	REVOCAR el inciso 2º del mentado numeral. 

4.	DECLARAR la carencia actual de objeto por el hecho superado.

5.	NOTIFICAR esta decisión a todas las partes, por el medio más expedito y eficaz.

6.	REMITIR este expediente, a la CC para su eventual revisión.

Notifíquese,

DUBERNEY GRISALES HERRERA
M A G I S T R A D O

EDDER JIMMY SÁNCHEZ C.		JAIME ALBERTO SARAZA N.
	M A G I S T R A D O 				M A G I S T R A D O
	   						DGH / ODCD /LSCL/ 2017