El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso.
El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la Secretaría de esta Sala.
Providencia:	Sentencia  – 2ª instancia – 12 de octubre de 2017
Proceso:    	Acción de Tutela – Confirma improcedencia
Radicación Nro. :	66001310700220170000176
Accionante: 	BERNARDO BERNAL ÁLVAREZ
Accionado:	COLPENSIONES
Magistrado Ponente: 	JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE

Temas: 	RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE INVALIDEZ / CARÁCTER RESIDUAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA / EXISTE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA. [L]a tutela no procede cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual se debe demostrar la premura de la situación y la importancia del auxilio constitucional; es decir, que no puede utilizarse para evadir los procesos ordinarios o especiales contemplados de manera general por la ley, ni presentarse de forma concurrente. (…) [S]i la parte afectada no ejerce las acciones legales o no utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar sus derechos presuntamente amenazados o vulnerados, la tutela no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni se convierte en un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción. En este asunto se observa que no se adelantaron con la debida diligencia las gestiones oportunas para obtener el dictamen de pérdida de capacidad laboral, el cual tan solo fue solicitado casi 10 años después de haber dejado de cotizar y de haber perdido su capacidad laboral, puesto que según lo afirmó en el escrito de tutela, ello ocurrió en el año 2005, aunque al respecto las valoraciones determinaron fechas bastantes diferentes -noviembre 01 de 1996, febrero 09 de 2016, y diciembre 23 de 2009-.

                     REPÚBLICA DE COLOMBIA
                                 PEREIRA-RISARALDA 
                                     RAMA JUDICIAL 
TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA
       SALA de decisión PENAL
             Magistrado Ponente 
     JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE

Pereira, doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

                                                                   Acta de Aprobación No 1074
                                                  Hora: 8:40 a.m.
1.- VISTOS 

Desata la Sala por medio de este proveído la impugnación interpuesta por el agente oficioso de la señora MARÍA BERTA OTÁLVARO OTÁLVARO, frente al fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Itinerante de esta ciudad, con ocasión de la acción de tutela interpuesta contra la Administradora Colombiana de Pensiones -en adelante COLPENSIONES-.
  
2.- DEMANDA 

Lo sustancial de los hechos que se plantean en el escrito de tutela se pueden concretar así: (i) la señora OTÁLVARO OTÁLVARO en la actualidad tiene 67 años, estuvo afiliada al Instituto del Seguro Social donde cotizó de manera continua los aportes a pensión como empleada doméstica desde enero 01 de 1996 hasta febrero 28 de 2007, con un total de 483 semanas cotizadas; (ii) solicitó a COLPENSIONES la valoración de pérdida de capacidad laboral en diciembre 17 de 2015, trámite dentro del cual se emitió el primer dictamen por parte de la entidad en noviembre 26 de 2016, en el que se determinó una pérdida de capacidad laboral de 81.9% con fecha de estructuración en noviembre 01 de 1996, frente al cual la parte solicitante interpone recurso de apelación conocido por la Junta Regional de Calificación del Quindío en lo atinente a la fecha de consolidación; (ii) al resolver la alzada se modificó dicha fecha a febrero 09 de 2016, determinación que también fue objeto de impugnación, y la Junta Nacional de Calificación indicó como nueva fecha diciembre 23 de 2009. Con fundamento en el último dictamen se solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, pero dicha entidad indicó que debido a la alta discapacidad de la señora OTÁLVARO no se le podía recibir la documentación, y el trámite debe efectuarse mediante curador o representante legal.

Con fundamento en lo anterior, se solicita el amparo de los derechos constitucionales a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad y a la vida digna, y, en consecuencia, se conceda de manera transitoria la pensión de invalidez a la señora OTÁLVARO OTÁLVARO, con fundamento en el Acuerdo 049/90 y en aplicación a la condición más beneficiosa establecida jurisprudencialmente por la Corte Constitucional y ratificada en la sentencia SU-442/16, mientras se le nombra curador para que la represente.

3.1.- Una vez admitida la demanda de tutela se corrió traslado a COLPENSIONES, entidad que no se pronunció dentro del término concedido.

3.2- Dentro del término constitucional y legal el Juzgado de primer nivel profirió sentencia en la que tuteló el derecho fundamental a la seguridad social de la señora MARÍA BERTA OTÁLVARO OTÁLVARO, y ordenó a COLPENSIONES por intermedio de su Gerente Nacional de Reconocimiento que se recibiera de manera inmediata la documentación pertinente para adelantar el trámite y realizar el estudio de la pensión de invalidez de la señora OTÁLVARO OTÁLVARO, sin exigirle que actúe a través de curador o representante legal.

4.- IMPUGNACIÓN

El agente oficioso de la actora mostró su inconformidad con lo decidido por el juez de instancia, y al efecto argumentó:

La señora OTÁLVARO OTÁLVARO requiere con suma urgencia recibir el pago de su pensión por invalidez, por encontrarse en estado de debilidad manifiesta, toda vez que presenta sordera, es invidente, y padece enfermedad bipolar, mal de parkinson, entre otras patologías, de acuerdo con las cuales fue calificada con un 81.90% de pérdida de capacidad laboral.

La accionante fue afiliada al Seguro Social en enero 01 de 1996, y aportó hasta el 28 de febrero de 2007 un total de 483 semanas, sin presentarse en detalle de su historia laboral el retiro.

La Junta Nacional de Calificación estructuró la invalidez con fecha de diciembre 23 de 2009, al tener en consideración solamente el problema visual que presentó en el año 2007, sin considerar que la paciente venía con problemas siquiátricos desde el año 2005.

Si COLPENSIONES recibe la documentación conforme lo ordeno la sentencia de primera instancia, negaría mediante resolución el derecho al no cumplir la accionante con la 50 semanas durante os 3 años anteriores a la invalidez, requisito consagrado en la Ley 797, por lo que debe accederse a la pretensión de manera transitoria mientras se presenta la demanda ordinaria laboral respectiva.

Si bien para el reconocimiento de la pensión de invalidez no se requiere régimen de transición, la señora MARÍA BERTA tenía más de 35 años de edad para abril 1 de 1994, por tanto puede ser beneficiaria de la aplicación del acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año.

Solicita entonces se revoque la determinación adoptada por la primera instancia, y en su defecto se conceda el reconocimiento y pago de la prestación reclamada en forma transitoria durante cuatro meses, mientras se presenta la demanda ordinaria laboral para buscar el reconocimiento por esa vía.

5.- POSICIÓN DE LA SALA

Se tiene competencia para decidir la impugnación incoada contra el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Itinerante de esta ciudad, de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591/91 y 1º del Decreto 1382/00.

5.1.- Problema jurídico planteado

Corresponde al Tribunal establecer el grado de acierto o desacierto contenido en el fallo impugnado, en cuanto negó la acción interpuesta mediante agente oficioso por la señora MARÍA BERTA OTÁLVARO OTÁLVARO. De acuerdo con el resultado, se procederá a tomar la determinación pertinente, ya sea convalidando la decisión, revocándola o modificándola. 

5.2.- Solución a la controversia

La acción de tutela ha sido por excelencia el mecanismo más expedito en materia de protección de derechos fundamentales, gracias a ella el Estado Colombiano logró optimizarlos y hacerlos valer a todas las personas sin discriminación alguna. 

De conformidad con las circunstancias fácticas planteadas por el agente oficioso de la señora OTÁLVARO OTÁLVARO, se observa que su pretensión consiste en que se ordene de manera transitoria a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a la señora OTÁLVARO OTÁLVARO, con fundamento en el Acuerdo 049/90 y en aplicación a la condición más beneficiosa establecida jurisprudencialmente por la Corte Constitucional y ratificada en la sentencia SU-442/16.

Al respecto lo primero que debe recordarse es que la tutela no procede cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual se debe demostrar la premura de la situación y la importancia del auxilio constitucional; es decir, que no puede utilizarse para evadir los procesos ordinarios o especiales contemplados de manera general por la ley, ni presentarse de forma concurrente. Al respecto, la H. Corte Constitucional en sentencia T-629 de 2008 expresó: 

“[…] 4.2 Partiendo del principio de subsidiariedad que caracteriza a la acción de tutela, la procedencia de esta vía judicial excepcional está supeditada al agotamiento previo de las otras vías judiciales ordinarias con que cuente el interesado, y que sólo ante la inexistencia o inoperancia de esas vías judiciales, es posible acudir a la acción constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
 
“El sentido de la norma es el de subrayar el carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico”.[...]” (negrillas fuera de texto).

Se deduce de lo anterior que si la parte afectada no ejerce las acciones legales o no utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar sus derechos presuntamente amenazados o vulnerados, la tutela no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni se convierte en un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción. 

En este asunto se observa que no se adelantaron con la debida diligencia las gestiones oportunas para obtener el dictamen de pérdida de capacidad laboral, el cual tan solo fue solicitado casi 10 años después de haber dejado de cotizar y de haber perdido su capacidad laboral, puesto que según lo afirmó en el escrito de tutela, ello ocurrió en el año 2005, aunque al respecto las valoraciones determinaron fechas bastantes diferentes -noviembre 01 de 1996, febrero 09 de 2016, y diciembre 23 de 2009-.

Se solicita que para el reconocimiento de su prestación pensional se tenga en cuenta el Decreto 758/90, y al respecto la Corte Constitucional en Tutela T-586/15 y en aplicación de la favorabilidad en materia laboral, en cuanto a que puede emplearse cualquier normativa anterior a la que se encuentra vigente en el momento que se causa el derecho, incluso si está derogada, señaló lo siguiente:

“[…] 6.3. En relación con el reconocimiento de derechos pensionales, la Corte Constitucional ha establecido que cuando una autoridad judicial niega ese derecho dejando de aplicar el principio de la condición más beneficiosa desarrollado jurisprudencialmente, debiéndolo hacer, incurre en un defecto sustantivo. Como se vio en el apartado quinto de las consideraciones de esta sentencia, la condición más beneficiosa implica que, por respeto a la confianza legítima y el principio de proporcionalidad, la situación pensional de una persona no se examine bajo las reglas vigentes al momento que se causa el derecho, sino con base en un régimen anterior que está derogado, siempre que se cumplan los requisitos exigidos por este para tal fin. 
[…]
En suma, cuando se estudie el reconocimiento de la pensión de invalidez, el fondo de pensiones o la autoridad judicial debe aplicar la condición más beneficiosa, si el afiliado acredita el requisito de densidad de semanas de cualquier régimen anterior al vigente, lo cual implica, examinar la solicitud pensional bajo la norma derogada. 
[…]
6.6. Del análisis del material probatorio aportado al expediente se puede concluir que el señor Miguel Arturo Camargo Munevar reúne los presupuestos para dar aplicación a la condición más beneficiosa, pues cumple con el requisito mínimo de semanas cotizadas dispuesto en el Decreto 758 de 1990 antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994). El Decreto 758 de 1990 exige que el afiliado cotice trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez […]”
[…]
6.7. De acuerdo a lo anterior, las autoridades judiciales demandadas tenían la obligación de aplicar la condición más beneficiosa, y examinar el caso bajo el Decreto 758 de 1990 y no con base en lo dispuesto en la Ley 860 de 2003. […]. En consecuencia, incurrieron en un defecto sustantivo en sus providencias, pues terminaron aplicando al caso la norma vigente al momento de la estructuración de la invalidez (Ley 860 de 2003), cuando en virtud del principio de la condición más beneficiosa la regla de derecho que gobernaba la controversia era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año […]”-negrilla propias-

Es evidente entonces que la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional se ha inclinado hacia la aplicación de condiciones más benéficas para los aportantes al Sistema de Seguridad Social en materia pensional, particularmente en lo tocante a la pensión de invalidez, pero de la información que ha suministrado el agente oficioso de MARÍA BERTA se observa que la accionante no cumple con la densidad de semanas exigidas por el Decreto 758/90, esto es, 300 en cualquier tiempo con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100/93, ya que no le figura ninguna cotización durante ese periodo.

Así mismo y aunque por parte del recurrente se indica que la señora OTÁLVARO OTÁLVARO es un sujeto de especial protección constitucional y que al no otorgársele la pensión de invalidez se le causaría un perjuicio irremediable, esa mera circunstancia no es suficiente para que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que son del resorte de la jurisdicción ordinaria.

Es claro que en este evento no se pueden obviar en su caso los trámites ordinarios para obtener las prerrogativas pensionales que a todas luces deben ser debatidas ante la jurisdicción ordinaria en lo laboral, y para lo cual ha contado con un tiempo más que suficiente con miras a que el juez natural, con inmediación probatoria y con ejercicio pleno del derecho de defensa y contradicción de la entidad demandada, determine si le asiste razón en sus pretensiones pensionales.

En esos términos se considera que la providencia adoptada por la funcionaria de primer nivel se encuentra ajustada a derecho, y se procederá por tanto a su confirmación.

6.- DECISIÓN 
  
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución y la ley,  
	
FALLA

PRIMERO: SE CONFIRMA la sentencia de tutela objeto de este proferimiento. 

SEGUNDO: Por secretaría se remitirá el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE	        JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ

MANUEL YARZAGARAY BANDERA

El Secretario de la Sala,

WILSON FREDY LÓPEZ