El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso.  El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la Secretaría de esta Sala. 
Providencia:	Sentencia – 2ª instancia – 26 de mayo de 2017 
Proceso: 		 	Penal – Confirma sentencia condenatoria
Radicación Nro. :	  	 66001-6000-035-2014-04990-01
Acusado: 			JUAN SEBASTIÁN SIERRA HINCAPIÉ
Magistrado Sustanciador: 			MANUEL YARZAGARAY BANDERA

Temas:                          	 HURTO CALIFICADO. “[E]l delito por el cual se declaró penalmente responsable a JUAN SEBASTIÁN es el injusto de Hurto Calificado, expresamente consagrado por la normatividad ya mencionada, donde el legislador no hizo ninguna distinción de tipo subjetivo para su aplicación; de allí que sin hesitación alguna se concluye que en el caso bajo estudio como acertadamente lo decidiera el Sr. Juez de instancia, no es procedente la concesión del subrogado penal mencionado, por la sencilla razón, que el delito de hurto calificado se encuentra inmerso dentro de la tipología fáctica de los delitos relacionados que hacen parte del listado de prohibiciones que tornan en improcedente e inviable el reconocimiento del plurienunciado subrogado penal. La anterior argumentación sirve igualmente para confirmar la negativa de la prisión domiciliaria ya que de acuerdo a lo establecido en el numeral 2º del artículo 38B del C.P. que fuera adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, este beneficio no podrá concedérsele a aquellas personas condenadas por los delitos enlistados “en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000”, dentro de los cuales, como ya se ha dejado muy claro, se encuentra el punible de HURTO CALIFICADO.”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA
SALA DE DECISIÓN PENAL

M.P. MANUEL YARZAGARAY BANDERA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 

Aprobado mediante acta No. 470 del 25 de mayo de 2017. H: 11:40 a.m. 

Pereira, veintiséis (26) de mayo de dos mil diecisiete (2017).
Hora: 8:50 a.m. 

Radicación:	66001-6000-035-2014-04990-01	
Delito:	Hurto Calificado	
Acusado:	Juan Sebastián Sierra Hincapié 	
Procede:	Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento	
Asunto:	Apelación de Sentencia por dosificación de la pena	
Decisión:	Confirma decisión 	
VISTOS:

Procede la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de este Distrito Judicial a resolver el recurso de apelación que en forma oportuna fue interpuesto y sustentado por el Defensor en contra de la sentencia proferida el 6 de marzo de 2017 por parte del Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Pereira- Risaralda, en la cual se declaró la responsabilidad penal del señor JUAN SEBASTIÁN SIERRA HINCAPIÉ en la comisión del delito de Hurto Calificado.
ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

Del encuadernado se logra determinar que el día 8 de diciembre de 2014, siendo las 08:48 horas, fue capturado el Sr. JUAN SEBASTIÁN SIERRA HINCAPIÉ a la altura de la carrera 20 Bis No. 19-28, vía pública de esta ciudad, en razón a que momentos antes, mediante amenazas le arrebató, debajo del puente de ingreso del Barrio Providencia, el bolso a la señora MARÍA TERESA MEJÍA BEDOYA, situación que vieron unos patrulleros de la Policía que acudieron ante las voces de ayuda de otro ciudadano. Al ver a los policiales que el ladrón emprendió la huida, procedieron a capturarlo después de una persecución, logrando de esa forma la recuperación de lo hurtado, lo que luego fue tasado por la víctima en la suma de $250.000,oo.

El 9 de diciembre de 2014, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se realizaron las audiencias preliminares declarando legal la captura del acriminado, procediendo la Fiscalía a enrostrarle cargos por el delito de hurto calificado, a las voces de los artículos 239 y 240 inc. 2º del C.P., mismos a los que se allanará el procesado, quien fuera dejado en libertad ya que el Ente Acusador no realizó solicitud de imposición de medida de aseguramiento.

El 29 de diciembre de 2014 la Fiscalía presentó escrito de acusación, correspondiéndole por reparto las diligencias al Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento, donde se constata el allanamiento a cargos por parte del procesado, fijándose fecha para la audiencia de individualización de penas y sentencia para el 24 de junio de 2015, fecha en la que no se pudo adelantar la respectiva audiencia ya que la defensora del procesado no se presentó, sin embargo el procesado y la representante de la víctima acordaron una indemnización de $200.000.oo por los perjuicios causados, que le serían girados a la víctima por medio de la empresa de apuestas “APOSTAR”. Se fijó como nueva fecha para la audiencia el 15 de septiembre de ese mismo año, fecha en la cual se llevó a cabo. 

La lectura de la sentencia fue aplazada en varias oportunidades a petición de la unidad de defensa, toda vez que el señor JUAN SEBASTIÁN SIERRA HINCAPIÉ no había logrado reunir el dinero para indemnizar a la víctima. 

Finalmente, el 6 de marzo del presente año, se dio lectura al fallo de tipo condenatorio declarando penalmente responsable a JUAN SEBASTIÁN SIERRA HINCAPIÉ, por el delito de Hurto Calificado, imponiéndosele pena de veintiún (21) meses de prisión, negándosele el subrogado penal de la suspensión condicional de ejecución de la pena, se dispuso su captura por hallarse en libertad, decisión frente a la cual la Defensa interpuso el recurso de apelación, sustentado el mismo de manera oportuna siendo concedido en el efecto suspensivo.

LA SENTENCIA IMPUGNADA:

Como ya se dijera en el acápite anterior, se trata de la sentencia proferida por parte del Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad, en las calendas del 6 de marzo del presente año, en la que se declaró la responsabilidad penal del señor JUAN SEBASTIÁN SIERRA HINCAPIÉ como autor de la conducta punible de Hurto Calificado, a las voces de los artículos 239 y 240 inc. 2º del C.P.

Los argumentos expuestos por el Juez A quo para poder proferir la correspondiente sentencia condenatoria, se enfocaron en argüir que en el presente asunto se cumplían con todos los requisitos legales para dictar un fallo de ese tipo, en atención a que además del allanamiento a cargos existían elementos de juicio con los que se acreditaba la materialidad del delito y la responsabilidad penal del procesado. 

Para la dosificación de la pena, el A quo partió de lo establecido en el artículo 240 inciso 2 del C.P., que establece una pena de 96 a 192 meses de prisión, a lo cual le aplicó el atenuante del artículo 268 de esa misma codificación, porque lo hurtado no superaba el valor de un salario mínimo legal mensual vigente para la época de los hechos, quedando así una pena a imponer de 48 a 128 meses de prisión; luego partió del límite inferior del cuarto mínimo: 48 a 68 meses de prisión, y como contraprestación por la voluntad del cuestionado penal de allanarse a los cargos le aplicó la rebaja del 12.5% de la sanción a imponer, con lo cual la condigna sanción final quedó 42 meses de privación de la libertad. Finalmente, tuvo en cuenta la indemnización de perjuicios que se le hizo a la víctima, y de acuerdo a las voces del artículo 269 del C.P., que permite que la rebaja por ello vaya de la mitad a las tres cuartas partes de la sanción final a imponer, lo que en este caso atendiendo que la lectura de sentencia se dilató durante dos años por solicitud del procesado, toda vez que no había logrado reunir el dinero para indemnizar, considero el señor Juez de instancia, que siguiendo lo dicho por la Sala Penal de este Tribunal Superior en sentencia del 24 de julio de 2009 respecto a un asunto similar, la rebaja a imponer sería de la mitad, pues como ya se indicó la indemnización se dio en el ocaso del proceso, de esa manera la pena definitiva fue de 21 meses de prisión,  así como la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad. 

Igualmente en tal proveído, no le fue reconocido el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por expresa prohibición legal consagrada en el artículo 68A de la ley 599 de 2000, modificado por el artículo 32 de la ley 1709 de 2014.

LA ALZADA:

La tesis de la discrepancia propuesta por el Defensor Público del acriminado, se basó en argüir que en el presente asunto se debió concederse por parte del A quo, el descuento punitivo de las tres cuartas partes de la pena a imponer dada la indemnización de perjuicios y no solamente de la mitad como se hizo, ello por cuanto el A-quo no tuvo en cuenta las circunstancias que rodean al señor JUAN SEBASTIÁN SIERRA HINCAPIÉ, quien es un joven ciudadano que cometió un error, pero que a pesar de ello no cuenta con antecedentes penales, y dada su pobreza no le fue posible conseguir el dinero de la indemnización de manera pronta, pues se desempeña como vendedor ambulante y le ayuda económicamente a su madre, persona con la que vive y que tiene problemas de salud, por ello, para poder pagar la suma pactada, debió adquirir un préstamo de esos conocidos como “gota a gota”. Dadas esas circunstancias y atendiendo los fines de la pena y más concretamente lo establecido en el numeral 2º del artículo 63 del C.P. es claro que en este caso el procesado no requiere de tratamiento penitenciario y mucho menos de penas elevadas como las impuestas por el fallador de primer nivel. 

Aunado a lo anterior, considera que en el presente asunto enviar al señor SIERRA HINCAPIÉ a purgar su condena en un establecimiento de reclusión, no cumple con los fines de la pena, pues desde la fecha de los hechos a la de la sentencia han pasado tres años, tiempo en el cual el procesado ha mostrado una excelente conducta y no se ha ausentado del proceso ni ha vuelto a cometer infracción penal alguna; y si bien es cierto, como lo indicó el Juez de la causa, las demoras para el proferimiento de la sentencia no le son imputables al Despacho, ellas tampoco pueden considerarse como culpa de la unidad de defensa, ya que como se ha expresado anteriormente, no se indemnizó antes dada la absoluta pobreza del incriminado, que le impedía contar fácilmente con la suma pactada para tal cosa, situaciones que desconoció el fallador al momento de decidir el quantum de la pena a imponer. 

Además de ello, asegura que enviar a su prohijado al centro de reclusión atenta contra derechos fundamentales como la dignidad humana y desconoce los principios de favorabilidad y Pro Homine, al igual que los convenios y pactos internacionales, pues para nadie es un secreto que las cárceles del país cuentan con un hacinamiento por encima del 200%, lo que evidentemente atenta contra la dignidad humana, además de que esos lugares son verdaderas universidades del crimen. En ese orden, considera que en este asunto le es dable al fallador no aplicar la norma de manera tan exegética, sin que con ello este prevaricando, pues al valorar los aspectos objetivos y subjetivos del asunto, podrá darse cuenta que no es necesaria la imposición de medida de aseguramiento, incluso por lo extemporánea de la misma y que es viable conceder el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena o la detención domiciliaria, decisión que sería más acorde con lo esperado por el procesado, su familia y el libelista. 

No se dio intervención como no recurrentes de ninguno de los demás sujetos procesales – Fiscalía o Ministerio Público- 

PARA RESOLVER SE CONSIDERA:

- Competencia:

Como quiera que estamos en presencia de un recurso de apelación que fue interpuesto y sustentado de manera oportuna en contra de una Sentencia proferida por un Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento que hace parte de este Distrito Judicial, esta Sala de Decisión, según las voces del # 1º del artículo 34 C.P.P. sería la competente para resolver la presente Alzada. 
De igual forma no se avizora ningún tipo de irregularidad sustancial que pueda incidir para que esta Colegiatura de manera oficiosa proceda a decretar la nulidad de la actuación procesal.

- Problema Jurídico:

Acorde con los argumentos propuestos por parte del recurrente en la sustentación de la alzada, considera la Sala que de los mismos se desprenden los siguientes problemas jurídicos:

1.	¿Se le debió reconocer al señor JUAN SEBASTIÁN SIERRA HINCAPIÉ el máximo descuento establecido en el artículo 269 del C.P., por haber indemnizado a la víctima, sin tener en cuenta, como lo hizo el A-quo, el tiempo que se tardó para ello, dada sus circunstancias personales y económicas que le impidieron hacerlo de una manera pronta?

2.	¿Requiere el señor JUAN SEBASTIÁN SIERRA HINCAPIÉ tratamiento penitenciario, o por el contrario es viable, dadas la modalidad y gravedad de la conducta punible, y sus antecedentes familiares y personales, que le sea aplicado el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a fin de ser dejado en libertad o de la detención en su lugar de residencia?

Solución:

Para iniciar a resolver los problemas jurídicos que surgieron  como resultado del recurso de apelación interpuesto por la Defensa en contra de la sentencia impugnada, por parte de la Sala se realizará  primero un análisis sobre los requisitos tasar los descuentos punitivos en los casos que la víctima de un atentado en contra del patrimonio económico haya sido resarcida, y posteriormente se revisara el asunto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

1.	Sobre la rebaja de pena por reparación a la víctima.

Los diminuentes punitivos constituyen un beneficio especial, creado por el legislador para ser otorgado a quienes colaboren con la administración de justicia o se encuentren bajo especiales y descritas circunstancias referidas en las normas. Quienes no cumplen la condición no reciben ese trato especial, pues se encuentran en una situación distinta, que amerita por tanto un trato diferente, más severo, aunque siempre dentro de los límites punitivos que establece la norma que han vulnerado.
Estas pautas normativas se encuentran distribuidas en nuestro estatuto penal, ya que las mismas para su ponderación frente a conductas ilícitas diferentes, no permiten la aplicación del test de igualdad, en atención a la modalidad de la conducta, el daño causado, el bien jurídico afectado etc. 

Para el caso concreto, el capítulo noveno del Código Penal formula las disposiciones comunes aplicables a los capítulos inmersos dentro del título VII de los delitos contra el patrimonio económico y en este se encuentra el artículo 269 que a la par literal establece:

“Artículo 269. Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.”

Frente a esto dijo la Corte Suprema de Justicia: 

“La exigencia que la norma establece para la procedencia de la rebaja de la pena es inequívoca: que medie una reparación de orden económico equivalente al valor del daño causado, bien porque se restituye el objeto material del delito o su equivalente y se resarcen los perjuicios causados, o porque no siendo exigible la devolución del objeto material, se cubren en su integridad estos últimos. Esta condicionante se erige en el supuesto fáctico de la norma, y por tanto, en la exigencia necesaria para el otorgamiento de la rebaja. Sin su concurso, no es posible la aplicación de la consecuencia jurídica (rebaja de pena), pues el precepto no contempla alternativas diferentes, ni de su contenido resulta factible inferir que pueda acudirse a compensaciones de naturaleza distinta. Consecuente con este entendimiento, la Corte, de antiguo, ha sido uniforme en sostener que la aplicación de la rebaja de pena prevista en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000 (antes 374 del Decreto 100 de 1980), impone el cumplimiento de la exigencia de reparación económica, y que si este requerimiento no se satisface, o sólo se cumple en forma parcial, la aplicación de la consecuencia jurídica no tiene cabida (…)”.

Como se puede observar, el legislador planteo unos límites máximos y mínimos entre los cuales el juez tasador de la pena se puede mover para reconocer el descuento punitivo por la reparación a la víctima, lo que indica que es él quien debe determinar, de acuerdo a lo acontecido durante el proceso, de cuánto será ese descuento, el cual se aplica con posterioridad al haberse determinado los cuartos de movilidad para la tasación de la pena, lo que nos indica que esa reparación y ese descuento deben ser considerados como fenómenos posdelictuales que no tienen incidencia alguna en la calificación jurídica del delito ni en la tasación inicial de la pena a imponer, y al cual solo se hace acreedor el procesado sí efectivamente indemniza o repara a su víctima antes de que se dicte sentencia condenatoria. 

En ese orden de ideas, al estar en presencia de un fenómeno postdelictual, a fin de determinar el monto del descuento punitivo al cual el procesado se haría beneficiario en caso de resarcir los perjuicios, se deben aplicar los postulados del derecho premial, el cual opera con base en la siguiente ecuación de estirpe utilitarista: a mayor desgastes de la actuación procesal, menor será el descuento punitivo, y por el contrario cuando el desgaste de la actuación procesal sea menor mayor será el descuento punitivo. Por lo tanto, a modo de ejemplo, se puede decir que en aquellas hipótesis en las cuales el procesado resarce los perjuicios al poco rato de haberse celebrado la audiencia de formulación de la imputación, es claro que se hora acreedor de un descuento punitivo mayor que en el evento de indemnizar dichos perjuicios en la audiencia de individualización de penas.  

Bajo esa perspectiva, en el caso en estudio se observa que la indemnización de los perjuicios irrogados a la víctima tuvo ocurrencia en una etapa muy avanzada del proceso, ya que tal indemnización acaeció a la víspera de la audiencia de sentencia. Tal situación, como bien nos lo enseña la realidad procesal, fue producto de las múltiples peticiones de aplazamiento deprecadas por la Defensa, como se puede apreciar a folios 17, 19, 26, 29 y 32 del cuaderno del proceso, entre el 15 de enero del año 2016 y el 16 de diciembre de ese mismo año, la diligencia de lectura de sentencia se tuvo que aplazar por petición del procesado y su defensor, toda vez que a pesar que desde el día 24 de junio del año 2015 el señor JUAN SEBASTIÁN SIERRA HINCAPIÉ aceptó pagarle a la víctima la suma de $200.000.oo como indemnización de los perjuicios causados con su actuar delictual, en todo ese tiempo no lo realizó, según el apelante, por carencia de recursos económicos, lo que ocasionó no solo una dilación de este asunto, sino un desgaste para la administración de justicia, puesto que la audiencia se programó e instaló en cinco oportunidades, lográndose llevar a cabo en la última ocasión. 

Por ende, si nos atenemos a los presupuestos de la justicia premial, vemos que acá no se dieron esos presupuestos, y antes fue muy tolerante el A quo quien, en aras de proteger los derechos del procesado para acceder a los descuentos punitivos del artículo 269 del C.P. en permitir esos aplazamientos para que el señor JUAN SEBASTIÁN SIERRA HINCAPIÉ recolectara el dinero para indemnizar los perjuicios causado a la víctima. Tal situación no es justificable porque entre la diligencia donde se acordó ese tema (24 de junio de 2015) y la primera audiencia para la individualización de pena y sentencia (15 de septiembre de 2015) transcurrieron un poco más de dos meses, en los cuales el procesado tuvo la oportunidad de recolectar el dinero o tratar de conseguirlo prestado, como finalmente se ha señalado que lo consiguió; además de ello, tampoco se entiende porqué entre un aplazamiento y otro no logró ahorrar para tal cosa, pues si bien es cierto que para una persona que no cuenta con un empleo fijo, esos doscientos mil pesos pueden ser una cifra muy alta, ello no quiere decir que le fueran imposibles de conseguir en un corto tiempo, pues tampoco era un monto exorbitante. 

Así las cosas, contrario a lo reclamado por la Defensa, es necesario decir que en el presente asunto el Procesado no se puede hacer merecedor del máximo del descuento punitivo consagrado en la norma de marras, el cual correspondería al 75% de la pena impuesta. Para este caso, y teniendo en cuenta que los reducciones punitivas oscilan entre un mínimo del 50% y un máximo del 75%, la Sala considera que por el tiempo que ha transcurrido desde el momento en que se acordó entre la víctima y el procesado el pago y monto de los perjuicios, y la fecha en que efectivamente se resarcieron los mismos, transcurrieron algo más de dos años y medios, por lo que fue acertada la decisión del Juez de instancia de tan solo reconocerle al acusado el descuento del 50% de la pena a imponer.  

2.	Sobre los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. 

Esclarecido lo anterior, es momento de analizar el segundo problema jurídico, para ello resulta importante recordar que de acuerdo a los principios fundamentales de la pena y siguiendo los lineamientos de la política criminal, se implementaron por parte del legislador una serie de mecanismos sustitutivos cuya finalidad es reemplazar la ejecución de la pena de prisión intramural para que de esa forma el cumplimiento de la misma se dé en condiciones ya sean más próximas al estado de libertad o menos gravosas que las propias de la reclusión celular. Entre estos mecanismos se encuentran los subrogados penales de la suspensión de la ejecución de la pena y la libertad condicional, y los sustitutivos de la pena privativa de libertad, tales como la prisión domiciliaria, los cuales para su concesión están condicionados al cumplimiento de una serie de requisitos que para tal fin han sido establecidos por el legislador.

Ahora bien, para el otorgamiento del subrogado penal de la suspensión condicional de ejecución de la pena, el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, con las modificaciones introducidas por la Ley 1709 de 2014 contempla:

“DE LOS MECANISMOS SUSTITUTIVOS DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD

ARTÍCULO 63. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. <Artículo modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.

El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento.” Subraya y negrilla fuera de texto.

De acuerdo a lo anterior se debe entender que en lo referente a la procedencia del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena lo dispuesto por la ley 1709 de 2014 –invocada por la Defensa para deprecar el beneficio-, se consagra la siguiente hipótesis: 

1)	Donde es suficiente el cumplimiento del requisito objetivo, sin necesidad de acudir a análisis subjetivo alguno, las cuales se presentan en los dos primeros numerales de la norma en comento, los que tienen que ver con aquellos casos en que el tipo penal por el que se le impone la sanción tenga un mínimo de pena no mayor de cuatro años de prisión y el delito objeto de la condena no se encuentre dentro de un listado de prohibiciones consignadas en el artículo 32 de la misma normativa -Subrogatorio del artículo 68A C.P.-. En tales eventos al Juzgador le queda proscrito hacer cualquier tipo de análisis subjetivo establecido a su vez en el numeral 3º de la misma norma para poder determinar la procedencia del subrogado.

De acuerdo a lo estudiado entonces se ve que en principio, se cumpliría con el requisito objeto, porque la pena impuesta es inferior a los cuatro años de prisión, pero a pesar de tal situación no sería procedente el reconocimiento del subrogado, en atención a que el delito por el cual se declaró la responsabilidad criminal del procesado: Hurto Calificado, se encuentra dentro del listado de reatos consagrado en el aludido artículo 68A para los cuales está prohibido la concesión del subrogado de marras. 

Tal prohibición legal no deja margen alguno a análisis subjetivo por parte del juzgador, como lo solicita la Defensa, quien en su disenso pide que se haga tal cosa en virtud del principio Pro Homine, realizando con ello un análisis por separado del artículo 63 de la ley 599 de 2000 aplicando en favor de su prohijado el numeral primero e ignorando por completo lo mandado por el numeral 2 del mismo artículo ibídem. Situación que de ante mano se le dice que no es posible, ya que la normatividad de la ley 1709 de 2014 debe ser aplicada de manera integral como ya se explicó en el párrafo anterior. 

Entonces a lo anterior hay que aunarle que el delito por el cual se declaró penalmente responsable a JUAN SEBASTIÁN es el injusto de Hurto Calificado, expresamente consagrado por la normatividad ya mencionada, donde el legislador no hizo ninguna distinción de tipo subjetivo para su aplicación; de allí que sin hesitación alguna se concluye que en el caso bajo estudio como acertadamente lo decidiera el Sr. Juez de instancia, no es procedente la concesión del subrogado penal mencionado, por la sencilla razón, que el delito de hurto calificado se encuentra inmerso dentro de la tipología fáctica de los delitos relacionados que hacen parte del listado de prohibiciones que tornan en improcedente e inviable el reconocimiento del plurienunciado subrogado penal.

La anterior argumentación sirve igualmente para confirmar la negativa de la prisión domiciliaria ya que de acuerdo a lo establecido en el numeral 2º del artículo 38B del C.P. que fuera adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, este beneficio no podrá concedérsele a aquellas personas condenadas por los delitos enlistados “en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000”, dentro de los cuales, como ya se ha dejado muy claro, se encuentra el punible de HURTO CALIFICADO. 

Por otra parte, en el presente asunto se carecen de elementos de juicio que permitan acreditar el arraigo familiar, social y laboral del encausado, lo cual también se erige como uno de los requisitos, que debe confluir para poder determinar si una persona, de manera exrtaordinaria y a pesar de las anteriores prohibiciones, puede o no hacerse acreedor de la pena sustituta de marras.

Pues bien, de forma atinada y conforme a derecho obró el Juez de primer nivel cuando en sus consideraciones no realizo mayor elucubración frente a la no concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o de la prisión domiciliaria en favor de JUAN SEBASTIÁN SIERRA HINCAPIÉ, dejando claro que por expresa prohibición legal este carece del derecho a optar por alguno de los mentados beneficios.

En conclusión, a esta Colegiatura no le queda otro camino que confirmar el fallo de primera instancia en todas sus partes.

En mérito de todo lo antes lo expuesto, la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de Pereira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el señor Juez Penal Segundo penal Municipal de Pereira-Risaralda, el 6 de marzo de 2017, por medio de la cual declaró la responsabilidad penal del Procesado JUAN SEBASTIÁN SIERRA HINCAPIÉ por haber incurrido en la comisión del delito de Hurto Calificado. 

SEGUNDO: DECLARAR que contra de la presente decisión procede el recurso de casación, el cual deberá ser interpuesto y sustentado en la oportunidad de Ley.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MANUEL YARZAGARAY BANDERA
Magistrado

JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE
Magistrado

JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ
Magistrado