El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso.  El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en el audio que reposa en la Secretaría de esta Sala. 

Providencia	: Sentencia - 2ª Instancia – 26 de Septiembre de 2018
Proceso	: Ordinario – Responsabilidad Médica
Demandantes	: Claudia Ximena Beltrán Hidalgo y otros
Demandados 	: EPS Saludcoop en liquidación y otros
Procedencia 	: Juzgado 5º Civil del Circuito de Pereira
Radicación	: 66001-31-03-004-2013-00150-01
Magistrado Ponente   : Duberney Grisales Herrera

TEMAS:		RESPONSABILIDAD MÉDICA / VALORACIÓN PROBATORIA – DITAMENES/ VERSIONES TESTIFICALES/ PROLONGACIÓN EMBARAZO –No se probó-/ OBJECIÓN POR ERROR GRAVE -  Se declara próspera en esta instancia-/  CULPABILIDAD/  CAUSALIDAD/ CONFIRMA Y ADICIONA

En lo que respecta al régimen probatorio aplicable, en este tipo de responsabilidad la regla general es que las obligaciones debidas por los médicos en su ejercicio, son de medio- y de manera excepcional de resultado, entre otras las cirugías estéticas reconstructivas-, el diligenciamiento de la historia clínica y la obtención del consentimiento, la elaboración de prótesis, el secreto profesional; distinción reiterada en recientes (2017 y 2018) decisiones. Así que en tratándose de obligaciones de medio opera la tesis de la culpa probada, mientras que para las llamadas de resultado impera la presunción de culpa. De antaño la jurisprudencia de la CSJ, ha sostenido que en las primeras obligaciones citadas hay implícito un mayor esfuerzo demostrativo para el reclamante.  
(…)
Por su parte, la experticia ordenada como prueba de esa oposición y remitida por Fecolsog, practicada por el doctor Carlos Villacis Vallejos, especialista en ginecología y obstetricia, fue consistente en señalar que el FUM era el 20-11-2005 y que la FPP era el 27-08-2005 
(…)
Hecha la tasación, por esta Sala, contrario al querer del impugnante, se estima que debe acogerse esta última peritaje, es eficaz, pertinente y útil, las respuestas dadas son precisas, detalladas, concordantes, coherentes y explicativas, por manera que se aviene a los postulados del artículo 241, CPC; está dotado de firmeza, exactitud, calidad en sus fundamentos y proviene de un profesional idóneo. 

Ahora, el poder suasorio de esta peritación se robustece con las versiones testificales de los profesionales que atendieron a la materna, quienes confluyeron en afirmar que, desde siempre, el FUM se fijó en el 20-11-2005, dada la consistencia y confiabilidad que dio la paciente en ese fecha, y, por lo tanto, la FPP era entre el 27 y el 30-08-2006, por lo que, para la fecha del último control prenatal, fechado el 25-08-2006 (Folio 103, ídem), la gestante aún no contaba con 40 semanas, por ende, era un embarazo a término, de ninguna manera prolongado. 
(…)
En suma, de ninguna manera el análisis del cúmulo probatorio, es demostrativo del error de conducta imputado (Prolongación del embarazo), quedó sin probarse y ello es suficiente para desestimar las pretensiones

Con lo que acaba de acotarse, fácil se advierte que resulta próspera la objeción por error grave que se formulara contra el dictamen pericial rendido por el ginecólogo y obstetra, Carlos Augusto Durango Medina, lo cual no se decidió expresamente en la decisión cuestionada, pese a que fue expuso que el dictamen no era claro, ni preciso (Inciso 2º, folio 1178, cuaderno principal, tomo VI); por lo que se adicionará el fallo para así declararlo. 

Quedan por resolver, los cuestionamientos del impugnante, respecto a que se le exigiera una prueba con grado de certeza, y que la responsabilidad debió revisarse desde la órbita institucional, no personal. 

Frente a lo primero, debe reconocerse que se muestra desafortunada esa expresión de que “el material probatorio no es conclusivo con alto grado de certeza”, pues como lo recordó, recientemente (2017), la CSJ, no se trata de averiguar la realidad procesal con la garantía de verdades absolutas, sino que el análisis del acervo probatorio sea conclusivo para demostrar lo alegado,
(…)
Y respecto a lo segundo, de que la responsabilidad debió revisarse desde la órbita institucional y no personal, es menester señalar que los medios persuasivos, en manera alguna, permiten concluir que hayan acciones u omisiones administrativas en los procesos empresariales, que hubiesen conllevado a una inadecuada prestación del servicio recibido por la materna, tales como: (i) Demoras en la expedición de órdenes; (ii) Uso de tecnología obsoleta; (iii) Falta de convenios; o, (iv) Discontinuidad del servicio, entre otras.

Sin embargo de lo apuntado, se resalta que la culpa “in operando” es una tesis en construcción, sin reiteración posterior y que incluso se contradice con la expuesta en otra decisión de la alta colegiatura. Y más allá de esto, la argumentación utilizada por el recurrente, acusó falta de precisión sobre tales falencias, que permitieran un examen en sede de apelación

REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL
SALA DE DECISIÓN CIVIL – FAMILIA – DISTRITO DE PEREIRA 
DEPARTAMENTO DEL RISARALDA

Asunto		: Sentencia de segundo grado
	Tipo de proceso	: Ordinario – Responsabilidad médica
	Demandantes	: Claudia Ximena Beltrán Hidalgo y otros
Demandados 		: EPS Saludcoop en liquidación y otros
Procedencia 		: Juzgado 5º Civil del Circuito de Pereira
Radicación		: 66001-31-03-004-2013-00150-01
Temas			: Valoración probatoria - Culpabilidad - Causalidad
Mag. Ponente	: Duberney Grisales Herrera

AUDIENCIA PÚBLICA
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En la ciudad de Pereira, Risaralda, hoy veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), fecha y hora programadas para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia adiada 14-09-2017, el Magistrado Duberney Grisales Herrera, se declara constituido en Audiencia Pública, en asocio de los demás integrantes de la Sala de Decisión, Edder Jimmy Sánchez Calambás y Jaime Alberto Saraza Naranjo, conforme al artículo 327, CGP, en la sede donde habitualmente laboran en el Palacio de Justicia de la ciudad.

1.	La síntesis de la demanda

1.1.	Los supuestos fácticos relevantes. La señora Claudia Ximena Beltrán Hidalgo, afiliada a la EPS demandada, empezó consultas médicas el 03-01-2005, por un retraso menstrual y nauseas, síntomas que se concretaron en diagnóstico de embarazo el 07-01-2005, fecha en la que inició controles. En el realizado el 14-01-2005 se dijo que la gravidez era de 7,5 a 8,5 y luego, con base en ecografía tomada el 24-01-2005, se le dio el 18-08-2005 como fecha probable de parto. Se alude que la gestante tuvo flujo vaginal, inicialmente, tratado con lavado caseros y después con medicación. 

El 25-08-2005, a la altura de la semana 40, fue valorada por el médico tratante quien la encontró bien, recomendó monitoreo fetal y que volviera a consultar en una semana. Ese examen fue realizado al día siguiente en la mañana y le reiteraron que estaba bien. Finalmente, el 30-08-2005, acudió a la IPS demandada, donde se evidenció muerte fetal, lo que se afirma fue porque se dejó prolongar el embarazo más allá de lo recomendado (Folios 5-14, cuaderno principal, tomo I). 

1.2.	Las pretensiones. (i) Reconocer que se presentó “falla” e inadecuada prestación del servicio médico personal e institucional; (ii) Condenar al pago de perjuicios morales y daño punitivo o sanción civil, con las respectivas indexaciones e intereses; (iii) Condenar en costas y agencias en derecho (Sic) (Folios 4 y 5, cuaderno principal, tomo I).

2.	La defensa de la parte pasiva

2.1.	EPS Saludcoop dijo no constarle la generalidad de los hechos, por ser actuaciones que le eran ajenas, negó los atribuidos directamente y explicó; excepcionó de mérito, así: (i) Cumplimiento de las obligaciones contractuales; e (ii) Inexistencia de solidaridad y de obligación de resultado (Folios 156-192, cuaderno principal, tomo I).

2.2.	El doctor William Roberto Calvachi Álvarez, tampoco aceptó la mayoría de los hechos, admitió algunos (Nos.5º, 6º, 7º, 10º, 11º, 12º, 14º, 20º) explicó y excepcionó de fondo: (i) Inexistencia de culpa, nexo causal y, por ende, responsabilidad; (ii) La obligación del médico es de medios y no de resultados; y, (iii) Culpa de la víctima (Folios 226-597, cuaderno principal, tomos II y III).

2.3.	La contestación de la Clínica Risaralda SA fue inadmitida y, luego,  se tuvo por no contestada (Folios 202-203, 607 y 609 cuaderno principal, tomos I y III, respectivamente).

3.	El resumen de la sentencia apelada

En la resolutiva se: (i) Negaron las pretensiones; (ii) Abstuvo de resolver las excepciones; y, (iii) Condenó en costas a la parte actora, con la consecuente tasación de agencias. 

En sustento afirmó que, la responsabilidad médica pende de la demostración de la culpa por parte del demandante. Al hacer la valoración del material probatorio dijo: (i) Que los testimonios daban cuenta del servicio prestado adecuadamente; (ii) Descartó el dictamen rendido por el doctor Carlos Augusto Durango Medina, porque lo advirtió falto de claridad, precisión, e, incluso, contradictorio; (iii) Estimó el presentado por la Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología – En adelante Fecolsog- por hallarlo coherente con los demás medios de convicción. 

En suma, señaló que la atención fue adecuada y ajustada a la lex artis, pues no se demostró culpa en el actuar desplegado, tampoco nexo causal (Folios 1169-1180 cuaderno principal, tomo VI).

4.	La síntesis de la apelación 

4.1.	Los reparos. La parte actora reprochó que: (i) Se hubiese considerado como culpa probada; (ii) Se exigiera prueba de la responsabilidad, con alto grado de certeza; (ii) Se resolviera como un conflicto de falla personal y no institucional por incumplimiento de las prestaciones de la seguridad social en salud; (iii) Dejara de considerarse el indicio de que a embarazo normal parto normal; (iv) El acervo probatorio si es demostrativo de que el embarazo se dejó prolongar; y, (v) El segundo dictamen se valoró como nuevo, sin resolver la objeción frente al primero (Folios 1181-1207 cuaderno principal, tomo IV). 

4.2.	La sustentación. En la audiencia sostuvo que es equívoco exigir una prueba con grado de certeza, ya que no es posible aplicar al caso el criterio de culpa probada y porque en la actualidad, conforme a la jurisprudencia de la CSJ, la elaboración de las hipótesis se hace con base en probabilidades en alto grado de certeza y a partir de las funciones sociales y profesionales. Reiteró que la decisión desconoció el indicio de que un embarazo normal debe concluir en idénticas condiciones. 

Afirmó que se descartó la convicción de la experticia inicial, apoyándose en los testimonios de los médicos funcionarios de las codemandadas, lo que exigía más estrictez en su valoración. Detalló algunas de las respuestas de ese profesional, de cuyo análisis concluye se demostró la responsabilidad por el alargamiento del tiempo de gestación. El servicio se apartó de la lex artis. Insistió en que debió observarse que el daño se originó en los procesos organizacionales de las demandadas, por lo que incurrieron en culpa in operando, de donde presume la culpa (Tiempo 04:10 a 20:40, disco compacto, folio 22, cuaderno No.3).

5.	la fundamentación jurídica para decidir

5.1.	La competencia en segundo grado. Hay facultad legal en esta Sala para resolver el litigio al ser superiora funcional, del Despacho que decidió en primera instancia.

5.2.	Los presupuestos de validez y eficacia. Ningún reparo se advierte, con entidad suficiente para invalidar lo actuado; la demanda es idónea y las partes tienen aptitud jurídica para participar en el proceso.

5.3.	Los presupuestos materiales. Este examen es oficioso, por manera que con independencia de lo alegado por las partes, corresponde siempre analizar su concurrencia, así lo entiende la CSJ, en criterio que acoge sin reparos este Tribunal. Cuestión diferente es el análisis de prosperidad de las súplicas. La legitimación en la causa en los extremos de la relación procesal, está cumplida para ambos extremos.

Al formularse la demanda no se especificó el tipo de responsabilidad y la juzgadora de primera instancia optó por decidir, sin encuadrarla. Ahora bien, la responsabilidad sanitaria reclamada, es tanto contractual como extracontractual, como pasará a explicarse.

En efecto, en la mayoría de las veces la citada responsabilidad se ubica en la nominada contractual, existen varios eventos exceptivos de aquella generalidad, explica la CSJ-, que cuando los demandantes reclaman: “(…) la reparación de sus propios daños, esto es, actúan iure proprio, piden para sí y por sí perjuicios personales por la muerte de la víctima directa (pretensiones declarativas y de condena, hechos primero a noveno, estimativo de perjuicios materiales. (…) por tratarse de terceros ajenos al vínculo, quienes no pueden invocar el contrato para exigir la indemnización de sus propios daños “con el fallecimiento de la víctima-contratante, debiendo situarse, para tal propósito, en el campo de la responsabilidad extracontractual” (cas. civ. sentencia de 18 de mayo de 2005, [SC-084-2005], exp. 14415)”. Sub-línea fuera de texto. 

La jurisprudencia de esa Corporación, ya lo había considerado de tiempo atrás (Sentencias de 20-08-1947 y 06-08-1985), y, posteriormente, el 30-01-2001 se decidió un asunto, sin reprochar la acumulación referida, como aquí también se hará. La doctrina en cabeza del profesor Tamayo Jaramillo acoge este parecer en los siguientes términos: “(…) el juez puede perfectamente aplicar la institución de la responsabilidad que considere correcta si encuentra que se llenan los demás requisitos, poco importa que el demandante se haya equivocado en la denominación de la figura aplicable, que haya omitido las normas aplicables o que haya invocado todas en forma común.”.

Obsérvese que los regímenes de responsabilidad oscilan entre la contractual y la extracontractual, pues es una distinción que no puede dejarse de lado hasta tanto se modifique el CC, tal como piensa el profesor Velásquez Posada. En el mismo sentido la CSJ, en sus últimas decisiones, y también en el derecho chileno, a voces del profesor Pizarro Wilson, consideraciones pertinentes porque ese sistema normativo guarda semejanza apreciables con el nuestro.

Descendiendo al caso, entonces, hay legitimación de parte de la señora Claudia Ximena Beltrán Hidalgo, pues fue quien como paciente (En calidad de cotizante) consintió en recibir los servicios médicos, relación jurídica contractual aceptada expresamente por la EPS demandada (Folio 158, cuaderno principal, tomo I); además, este tipo de negocios está excluido de solemnidad alguna.

Por su parte, el señor Luis Gonzaga Pérez Taborda (Esposo) y los señores Jorge Enrique Beltrán Mora, Mariela Hidalgo de Beltrán y Rosalba Taborda de Pérez (En su orden, padres de Claudia Ximena y madre de Luis Gonzaga); son ajenos a la mencionada relación negocial, su pretensión reparatoria es extracontractual o aquiliana, por ser “víctimas indirectas o de rebote”, y por esa calidad, la pretensión ejercida es personal y no hereditaria-. Obran para acreditar tales condiciones los respectivos registros civiles (Folios 34-36, cuaderno principal, tomo I). 

En lo atinente a la legitimación por pasiva, se tiene que a Saludcoop EPS Organismo Cooperativo y a la Clínica Risaralda SA, son a quienes la parte demandante, les imputa la conducta dañina (Artículos 2341 y 2344, CC), por su participación en la causación del daño al haber atendido a la gestante, “coautoría en la producción del perjuicio”. Esta aseveración tiene fundamento normativo en el sistema de seguridad social en salud (Ley 100, artículos 177 y 178-6º), como lo reconoce la jurisprudencia de la CSJ-; y ello por cuanto, están llamadas a prestar a los usuarios, a través de sus agentes, los servicios que requieran con arreglo a los principios que rigen ese régimen. 

También fue llamado a responder de manera directa, el doctor William Roberto Calvachi Álvarez, solidariamente con las entidades ya citadas (Artículos 2341 y 2344, CC) a título de coautor en la causación del daño, tal como lo destaca la doctrina con cita de la CSJ: 

Respecto de este tema, es decir, el de la solidaridad, al contrario de lo que piensa el recurrente, la Corporación entiende que ésta nace de la propia ley, que es una de sus fuentes, (art. 1568 del C. Civil), concretamente de la aplicación del principio general consagrado por el art. 2344 del C. Civil, eficaz para todo tipo de responsabilidad, porque lo que hizo el Tribunal no fue otra cosa que a partir de la demostración  de la propia culpa del médico, deducir una responsabilidad directa, concurrente con la culpa contractual,(…) En otras palabras, (…) lo claro es que la solidaridad no surgió de una inexistente pluralidad de sujetos contratantes, como lo plantea el impugnante, sino de la propia ley, o sea el art. 2344, en tanto el juzgador consideró que el perjuicio había sido consecuencia de la culpa cometida por dos personas, una de ellas el médico encargado del tratamiento. (Sub-línea fuera de texto).

Entonces, por disposición legal, los demandados están llamados a responder, en cuanto se les atribuye participación en el hecho aducido como dañino. 

5.4.	El problema jurídico a resolver. ¿Se debe revocar la sentencia desestimatoria proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de esta municipalidad, según el razonamiento de la apelación de la parte demandante?

5.5.	La resolución del problema jurídico planteado

Delimitados por el marco argumental formulado en la alzada, en obediencia de los artículos 320 y 328 del CGP, se examinará el asunto litigioso, con desarrollo de los precisos aspectos cuestionados.

5.5.1.	La responsabilidad médica y sus particularidades

Previo a revisar los reproches formulados por la parte actora, es necesario destacar que la responsabilidad civil médica es aquella que puede generarse con ocasión de la aplicación de esa ciencia, dados los efectos que tiene en la vida, la integridad física o emocional y la salud de las personas. El profesor Santos B. la define como: “(…) una responsabilidad profesional que estructura un comportamiento antijurídico como consecuencia del incumplimiento de deberes jurídicos a cargo de los médicos, relacionados con la práctica o ejercicio de su actividad (…)”.

Quien asume la profesión galénica, en su práctica se debe a las respectivas normas (Leyes 14 de 1962, 23 de 1981 y su decreto reglamentario No.3380 de 1981, Ley 1164, entre otras) y directrices específicas según los cánones científicos y técnicos de su ejercicio, acorde con las formas usuales para cada tiempo y lugar, el conocimiento y el desarrollo propio de la ciencia. El médico está sujeto a las reglas de la profesión en cualquiera de las fases de aplicación, es decir, en la prevención, pronóstico, diagnóstico, intervención, tratamiento, seguimiento y control.
Las EPS o IPS deben responder, a título de “culpa organizacional” en forma directa por el comportamiento dañino, derivado de la conducta de sus agentes ante la prestación de los servicios de salud, que comprende las prestaciones asistenciales impuestas legamente, de donde surgen entre otros los deberes: (i) Referidos al acto médico; (ii) Relativos a los actos de asistencia sanitaria de carácter auxiliar (Llamados paramédicos); y (iii) Respecto a los de hospitalización. Así lo concibe la reciente jurisprudencia de la CSJ (2017) .

Dadas esas características, la responsabilidad médica se configura, por lo general, en la esfera de la denominada subjetiva en el régimen de probada, criterio hoy (2018) vigente, aisladamente en época pretérita hubo de tratarse como actividad peligrosa; sin embargo, a esta fecha es sólido que su título de imputación es la culpa probada, según el precedente constante de la CSJ y la doctrina mayoritaria-, sin miramientos a que sea la modalidad contractual o extracontractual. De allí, que corresponde al demandante demostrar todos los elementos axiológicos de la responsabilidad médica: (i) La conducta antijurídica, (ii) El daño, (iii) La culpabilidad  (Culpa o dolo); y, (iv) La causalidad o nexo causal , salvo que sean obligaciones de resultado.

En lo que respecta al régimen probatorio aplicable, en este tipo de responsabilidad la regla general es que las obligaciones debidas por los médicos en su ejercicio, son de medio- y de manera excepcional de resultado, entre otras las cirugías estéticas reconstructivas-, el diligenciamiento de la historia clínica y la obtención del consentimiento, la elaboración de prótesis, el secreto profesional; distinción reiterada en recientes (2017 y 2018) decisiones. Así que en tratándose de obligaciones de medio opera la tesis de la culpa probada, mientras que para las llamadas de resultado impera la presunción de culpa. De antaño la jurisprudencia de la CSJ, ha sostenido que en las primeras obligaciones citadas hay implícito un mayor esfuerzo demostrativo para el reclamante.  

En refuerzo de lo dicho, debe advertirse que la Ley 1164, en su artículo 26, dispone en los apartes pertinentes: “Acto propio de los profesionales de la salud. Modificado por el art. 104, Ley 1438 de 2011. Entendido como el conjunto de acciones orientadas a la atención integral del usuario, aplicadas por el profesional autorizado legalmente para ejercerlas dentro del perfil que le otorga el respectivo título, el acto profesional se caracteriza por la autonomía profesional y la relación entre el profesional de la salud y el usuario. Esta relación de asistencia en salud genera una obligación de medios, basada en la competencia profesional.”. Sub-línea puesta a propósito por esta Sala.

Cuando el título de imputación es el de la culpa probada, no cabe duda que la carga probatoria gravita en cabeza del demandante, así lo ha señalado, en forma pacífica, el órgano de cierre de la especialidad.

A pesar de lo apuntado, esa misma Corporación desde 2001, empezó a acoger la tesis del CE de los años 1990 y 1992, incluso la misma CC, reconocían la necesidad de un aligeramiento o atenuación en la carga probatoria, por vía de la “carga dinámica de la prueba” (Hoy con reconocimiento normativo expreso en el artículo 167, CGP) y “dependiendo de las circunstancias del asunto”, el juzgador atribuirá el deber de acreditación sobre determinado hecho, teniendo: “(…) en cuenta las características particulares del caso: autor, profesionalidad, estado de la técnica, complejidad de la intervención, medios disponibles, estado del paciente y otras circunstancias exógenas, como el tiempo y el lugar del ejercicio, pues no de otra manera, con justicia y equidad, se pudiera determinar la corrección del acto médico (lex artix).”.  Nótese cómo el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, sobre acciones populares, ya había consagrado, por primera vez, la doctrina anotada.

En el área de la responsabilidad médica, la posición se conserva en estos días. En todo caso se resalta que para la resolución de este litigio en particular, no se aplicó la referida teoría.

Ahora bien, en frente a los casos relativos al área de la obstetricia, es escaso el precedente en esta jurisdicción, se tiene como referente insular una reciente decisión (2017), en la que parece adscribirse a la responsabilidad objetiva, pero es una tesis que no tuvo acogida mayoritaria y, sobre todo examinó hechos relacionados con la atención del parto, no de la gestación, como el caso que aquí nos ocupa. 

Así las cosas, tal como se hiciera en precedencia, por esta misma Sala de decisión, es preciso acudir a la jurisprudencia del CE (Criterio auxiliar de interpretación), inicialmente se había considerado que si el embarazo había tenido un desarrollo normal, la obligación del médico al momento el parto era de resultado, de allí que se hablara de un régimen objetivo, pero actualmente se considera que tras un embarazo normal hay un indicio de un alumbramiento similar (Normal) y en caso contrario el indicio es que se presentó una “falla” (Acepción propia de la jurisdicción contenciosa) o mejor “culpa” en el servicio médico y por lo tanto, el régimen es subjetivo.  

En cualquier caso, ha dicho esa alta Corporación, al demandante le corresponde la carga de la prueba de los elementos de la responsabilidad, en sus palabras indicó: “(…) frente a los daños sufridos en el acto obstétrico, a la víctima del daño que pretende reparación le corresponde la demostración de la falla que acusa en la atención y de que tal falla fue la causa del daño por el cual reclama indemnización, es decir, debe probar: (i) el daño, (ii) la falla en el acto obstétrico y (iii) el nexo causal. La demostración de esos elementos puede lograrse mediante cualquier medio probatorio, siendo el indicio la prueba por excelencia en estos casos ante la falta de una prueba directa de la responsabilidad, dadas las especiales condiciones en que se encuentra el paciente frente a quienes realizan los actos médicos, y se reitera, la presencia de un daño en el momento del parto cuando el embarazo se ha desarrollado en condiciones normales (…)”.

De vuelta a lo reparado por el recurrente, se criticó la apreciación valorativa hecha en primera instancia, relativa a los dictámenes y a las versiones testificales, pues se afirma que de la experticia inicial se puede concluir que hubo una prolongación inadecuada del embarazo, de allí la responsabilidad imputada. Reprocha que se le exigiera una prueba con grado de certeza, y, añadió que la responsabilidad debió revisarse desde la órbita institucional no personal. 

Necesario entonces, empezar por establecer sí, en efecto, se dejó extender el embarazo por fuera del plazo normal, para lo que debe partirse de la premisa de que una gestación de 40 semanas, se considera a término, concepto que fue establecido en forma idéntica, tanto en los dictámenes periciales (Folios 836-837 y 1055, en orden, cuaderno principal, tomo IV y VI) como en las versiones de los testigos técnicos y la especialista que no tiene esa condición. 

Ahora bien, para definir si se trata de un embarazo prolongado o no, es decir que supere esas 40 semanas, es necesario definir la fecha probable de parto –En adelante FPP, la cual se puede calcular por los métodos: (i) Clínico: en el que se parte de la fecha confiable de la última menstruación (FUM), tomando el primer día (Fecha) de ese periodo al que se le suman 9 meses y de 7 a 10 días; fórmula que se considera confiable en el 90% de los casos; y (ii) Paraclínico: utilizado cuando se carece de un FUM confiable, relativo a la primera ecografía que se toma en el primer trimestre. En este aspecto también coinciden los citados medios probatorios.

Previo a continuar, ineludible acotar que se allegaron dos experticias, la segunda de ellas rendida en curso de la objeción por error grave, formulada por uno de los codemandados. También, necesario es precisar que son testigos técnicos, quienes hayan dispensado atenciones a la gestante, según la ilustración académica que puede consultarse en las obras de los profesores Devis E., Serrano E.,  Bermúdez M. o Rojas G., referida en extenso en decisiones precedentes de esta misma Sala y en la jurisprudencia reciente (2017) de la CSJ. 

Para el caso se consideran como tales, los médicos generales William Roberto Calvachi Álvarez (Folios 641-642, cuaderno principal, tomo III) y Luz Adriana Ramírez (Folios 815-816, cuaderno principal, tomo IV), así como enfermera Claudia Patricia Jiménez (Folios 817-818, ídem), mientras que no tiene esa condición la especialista en ginecología y oncología, María Alejandra Palomino Zuluaga (Folios 802-809, cuaderno principal, tomo IV). 

Debe subrayarse, que aquí la FPP según la historia clínica (Folios 55 y 103, cuaderno principal, tomo I), era para los días 27 o 30-08-2006, a partir del FUM confiable que, en ese mismo documento, tiene data del 20-11-2005, (Folios 38, 41, 44, 47, 54-55, 58, 74, 81-82, 87, 90, 103, 104, 691-693 y 695, cuaderno principal, tomos I y IV) y la ecografía realizada el 14-01-2006, registrada en el carné “CLAP” (Folio 103, vuelto, cuaderno principal, tomo I).  

Ahora, los dictámenes periciales recaudados, presentan diferencias en ese tópico, el concepto revelado en la primera experticia, rendida por doctor Carlos Augusto Durango Medina, experto en ginecología y obstetricia, designado por la Universidad Tecnológica de Pereira (Folios 830-831, cuaderno principal, tomo IV), es contradictorio, pues inicialmente señaló que la FPP de la señora Claudia Ximena era entre el 27 o 30 de agosto de 2005 (Respuestas No.4 y 5, folio 837 y No.3, folio 866, ídem), sin embargo, cuando se le consulta sobre el FUM, afirma, sin ninguna precisión o ubicación, que en la historia clínica se registran dos fechas diferentes, 20-11-2005 o 25-11-2005 (Folio 866, ídem), lo que de acuerdo con los criterios ya expuestos, da lugar a diferentes FPP. Esta inconsistencia la advierte esta Sala y, además, hace parte de las razones invocadas para la objeción (Folios 876-882, cuaderno principal, tomo V).

Útil destacar que, pese a lo dicho, este especialista nunca afirmó que se tratase de un embarazo prolongado, solo que estaba pronto a cumplir las 40 semanas, momento para el cual si no se ha iniciado el trabajo de parto espontáneo, debían tomarse otras medidas, para verificar el estado de la embarazada y el bienestar fetal (Respuesta No.6, folio 867, ídem).

Por su parte, la experticia ordenada como prueba de esa oposición y remitida por Fecolsog, practicada por el doctor Carlos Villacis Vallejos, especialista en ginecología y obstetricia, fue consistente en señalar que el FUM era el 20-11-2005 y que la FPP era el 27-08-2005, así lo afirma, tajantemente, en el resumen del caso: 

Según la revisión de la historia clínica se tiene el caso de una paciente que inicia el control prenatal de su primer embarazo a la edad de 29 años, inicia su control prenatal en el primer trimestre, con una fecha de última regla confiable descrita el 20 noviembre de 2004, con lo cual se determinó la edad gestacional, la cual fue concordante con la ecografía inicial descrita (anotada específicamente al respaldo del carne CLAP), siendo confiable la fecha de última regla se calculó la fecha probable de parto el día 27 agosto de 2005, es decir que el 27 agosto de 2005 cumpliría las 40 semanas de embarazo. Sublínea fuera de texto (Folio 1055, cuaderno principal, tomo VI). 

Las conclusiones de esta experticia, tampoco señalan que la gestación de la señora Claudia Ximena, se hubiese dejado ampliar inadecuadamente, se cita específicamente que se trataba de un embarazo, que para el 25-08-2006, no había alcanzado la semana 40 y que fue manejado conforme las guías del Ministerio de la Protección Social, vigentes en ese momento (Respuesta No. 9, folios 1057-1058, cuaderno principal, tomo VI).

Hecha la tasación, por esta Sala, contrario al querer del impugnante, se estima que debe acogerse esta última peritaje, es eficaz, pertinente y útil, las respuestas dadas son precisas, detalladas, concordantes, coherentes y explicativas, por manera que se aviene a los postulados del artículo 241, CPC; está dotado de firmeza, exactitud, calidad en sus fundamentos y proviene de un profesional idóneo. 

Ahora, el poder suasorio de esta peritación se robustece con las versiones testificales de los profesionales que atendieron a la materna, quienes confluyeron en afirmar que, desde siempre, el FUM se fijó en el 20-11-2005, dada la consistencia y confiabilidad que dio la paciente en ese fecha, y, por lo tanto, la FPP era entre el 27 y el 30-08-2006, por lo que, para la fecha del último control prenatal, fechado el 25-08-2006 (Folio 103, ídem), la gestante aún no contaba con 40 semanas, por ende, era un embarazo a término, de ninguna manera prolongado. 
Se arguyó en la alzada que esos testimonios fueron valorados sin el rigor que implicaban sus relaciones contractuales con la clínica demandada, al tenor del artículo 217, ídem, como una de las circunstancias que pueden afectar la imparcialidad de los declarantes, pero ese reproche carece de veracidad, pues si bien para el momento de los hechos tenían tal condición, para la fecha de las declaraciones ya no, a más que debe recordarse que en manera alguna ello hace ineficaces estos medios.

Jurídicamente, los motivos enunciados en la norma, son insuficientes para la exclusión fulminante del medio de prueba, bajo el entendido de que siempre se miente, de lo que se trata es de formular un juicio valorativo más estricto, de mayor rigor, es decir, con más prudencia, atendiendo que las reglas de la experiencia humana muestran que hay más propensión para favorecer a una persona cuando median esa clase de relaciones. Dice la CSJ: “(…) no puede considerarse que un testigo, ligado por vínculos de consanguinidad con una de las partes, ‘va a faltar deliberadamente a la verdad para favorecer a su pariente. Esa declaración si bien debe ser valorada con mayor rigor, dentro de las normas de la sana crítica, puede merecer plena credibilidad y con tanta mayor razón si los hechos que relata están respaldados con otras pruebas o al menos con indicios que la hacen verosímil’; (…)”. 

El poder de convicción de estas versiones testificales, está condicionado, no solo a su credibilidad individual, sino al respaldo que hallen en los demás instrumentos de prueba recolectados, así explicita el profesor Peña Ayazo, en opinión compartida por esta Sala.

Al revisar las precitadas declaraciones, se advierten existentes, válidas y eficaces al cumplir las pautas reconocidas por la jurisprudencia probatorista privada, ya de antaño (1993-) y aún vigentes, pese al cambio de estatuto procesal civil, acogidas también por la doctrina, entre otros, el profesor Azula Camacho, que predica que las declaraciones deberán ser: (i) responsivas; (ii) exactas; (iii) completas; (iv) expositivas de la ciencia de su dicho; (v) concordantes, esto es, constantes y coherentes consigo mismas; y además, (vi) armónicas con los resultados de otros medios de prueba.

Y es que esos deponentes pueden catalogarse de responsivos en cuanto los relatos se perciben espontáneos, explicativos de la forma como conocieron los hechos narrados, con respuestas verosímiles en el contexto de lo alegado y circunstanciadas en tiempo, modo y lugar, amén de que provienen de testigos presenciales o directos. Son completos porque refirieron los datos principales de la atención a la paciente; y, concordantes, esto es, constantes en las explicaciones, así como coherentes entre sí. Sirve también para la debida ponderación que ninguna animadversión se percató en las respuestas como para degradar su credibilidad.

En suma, de ninguna manera el análisis del cúmulo probatorio, es demostrativo del error de conducta imputado (Prolongación del embarazo), quedó sin probarse y ello es suficiente para desestimar las pretensiones

Con lo que acaba de acotarse, fácil se advierte que resulta próspera la objeción por error grave que se formulara contra el dictamen pericial rendido por el ginecólogo y obstetra, Carlos Augusto Durango Medina, lo cual no se decidió expresamente en la decisión cuestionada, pese a que fue expuso que el dictamen no era claro, ni preciso (Inciso 2º, folio 1178, cuaderno principal, tomo VI); por lo que se adicionará el fallo para así declararlo. 

Quedan por resolver, los cuestionamientos del impugnante, respecto a que se le exigiera una prueba con grado de certeza, y que la responsabilidad debió revisarse desde la órbita institucional, no personal. 

Frente a lo primero, debe reconocerse que se muestra desafortunada esa expresión de que “el material probatorio no es conclusivo con alto grado de certeza”, pues como lo recordó, recientemente (2017), la CSJ, no se trata de averiguar la realidad procesal con la garantía de verdades absolutas, sino que el análisis del acervo probatorio sea conclusivo para demostrar lo alegado, expresamente señaló: 

La motivación razonada de la decisión significa que las sentencias deben estar constituidas por un razonamiento lógico cuya conclusión sea el resultado de la demostración de los supuestos de hecho previstos en la norma sustancial que contiene las consecuencias jurídicas que se reclaman en las pretensiones de la demanda. De ahí que las normas procesales en materia probatoria están concebidas para la finalidad de la averiguación de la verdad en el proceso; y, aunque tales reglas no garantizan estados de “certeza” ni “verdades absolutas” -porque no las hay, ni dentro ni fuera del proceso-, sí ofrecen la posibilidad de corregir la decisión sobre los hechos con relevancia jurídica a partir de su correspondencia con la base fáctica del litigio.

Y respecto a lo segundo, de que la responsabilidad debió revisarse desde la órbita institucional y no personal, es menester señalar que los medios persuasivos, en manera alguna, permiten concluir que hayan acciones u omisiones administrativas en los procesos empresariales, que hubiesen conllevado a una inadecuada prestación del servicio recibido por la materna, tales como: (i) Demoras en la expedición de órdenes; (ii) Uso de tecnología obsoleta; (iii) Falta de convenios; o, (iv) Discontinuidad del servicio, entre otras.

Sin embargo de lo apuntado, se resalta que la culpa “in operando” es una tesis en construcción, sin reiteración posterior y que incluso se contradice con la expuesta en otra decisión de la alta colegiatura. Y más allá de esto, la argumentación utilizada por el recurrente, acusó falta de precisión sobre tales falencias, que permitieran un examen en sede de apelación.

Así las cosas, insuficientes resultan los argumentos del recurrente, para derruir la decisión reprochada.

6.	LAS DECISIONES FINALES

Las premisas jurídicas ya enunciadas sirven para desechar la apelación y confirmar la decisión cuestionada, en razón a que las motivaciones aquí expuestas refuerzan la desestimatoria de las pretensiones. Se adicionará el fallo para declarar próspera la objeción grave del peritaje. Se condenará en costas en esta instancia, a la parte demandante, y a favor de la parte demandada, por haber perdido el recurso (Artículo 365-1º, CGP). 

La liquidación de costas se sujetará, en primera instancia, a lo previsto en el artículo 366 del CGP, las agencias en esta instancia se fijarán en auto posterior, según trazó la CSJ, en decisión de tutela (2017). Se hace en auto y no en la sentencia misma, porque esa expresa novedad, introducida por la Ley 1395 de 2010, desapareció en la nueva redacción del ordinal 2º del artículo 365, CGP.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala de Decisión Civil - Familia, administrando Justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A,

1.	CONFIRMAR el fallo proferido el día 14-09-2017 del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Pereira, R.

2.	ADICIONAR esa decisión para DECLARAR próspera la objeción al dictamen pericial rendido por el doctor Carlos Augusto Durango Medina. El juzgado de conocimiento comunicará esta decisión a la UTP, entidad que lo designó, para lo de su competencia.

3.	CONDENAR en costas en esta instancia, a la parte demandante y a favor de la parte demandada. Se liquidarán en primera instancia y la fijación de agencias de esta sede, se hará en auto posterior.

4.	DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen.

Esta decisión queda notificada en estrados.  No siendo otro el objeto de la presente audiencia, a la hora de las 2:43 p.m., se da por terminada.

DUBERNEY GRISALES HERRERA
M A G I S T R A D O

EDDER JIMMY SÁNCHEZ C.	JAIME ALBERTO SARAZA N.
M A G I S T R A D O 			M A G I S T R A D O
DGH / DGD / 2018