El siguiente es el documento presentado por la Magistrada Ponente.  El contenido total y fiel debe ser verificado en la Secretaría de esta Sala. 

Providencia:	 Auto 2ª Instancia – 24 de agosto de  2018
Radicación Nro. :	 66170-31-03-001-2016-00113-02
Proceso:		 Pertenencia 
Demandante: 		 Alquivar Suárez Gallego
Demandado:	 	 Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. ESP “CHEC
Magistrada Ponente: 	 Claudia María Arcila Ríos

Temas:			DEMANDA EN RECONVENCIÓN/ ESP CHEC- ES UNA ENTIDAD DE DERECHO PÚBLICO, CLASIFICADA COMO EMPRESA  DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA, CON AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA, PATRIMONIAL Y PRESUPUESTAL, HACE PARTE DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO/ DESTINACIÓN DEL BIEN NO CONSTITUYE EXCEPCIÓN A LA REGLA DEL NUMERAL 4 DEL ARTÍCULO 375 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO/ PROHIBICIÓN LEGAL DE ADQUIRIR POR PRESCRIPCIÓN EL DOMINIO DE LOS BIENES FISCALES DE UNA ENTIDAD DE DERECHO PÚBLICO/ RECHAZO DEMANDA/ CONFIRMA.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que el bien que se pretende usucapir pertenece a una entidad de derecho público, clasificada como empresa de servicios públicos mixta, pues con independencia del porcentaje del aporte de capital estatal, hace parte de la Rama Ejecutiva del poder público, como con suficiencia lo explica la providencia transcrita.

No comparte entonces la Sala el primer argumento en que se apoya el recurso que ahora se decide, al alegar el apoderado del impugnante que el 55.56% de las acciones en la sociedad demandada en reconvención pertenece a EPM Inversiones S.A., cuyo objeto es la inversión de capital en sociedades nacionales y extranjeras de servicios públicos, pues con independencia de la naturaleza de esta última, la   reconvenida, se reitera, hace parte de la Rama Ejecutiva del poder público.

4. Tampoco se acoge el segundo, relacionado con la  destinación del inmueble, porque ese factor no constituye excepción a la regla que consagra el numeral 4º del artículo 375 del Código General del Proceso. 
 
5. En relación con el tercero, aduce el recurrente que su posesión, sumada la de sus antecesores, se ejerce desde el año 1995, antes de la fecha en que adquirió el bien la demandada en acción de pertenencia.
(…) 
En ninguna de tales circunstancias excepcionales se encuentra  el accionante, quien no consolidó su derecho a ganar por prescripción el dominio del bien pretendido antes del año 1971 y tampoco lo había hecho para cuando lo adquirió la tan referida entidad, pues de acuerdo con el relato fáctico considera que su posesión debe contarse desde el año 1995, mientras que como lo enseña la escritura pública aportada con la demanda principal, la sociedad accionada lo adquirió, mediante dación en pago, el 30 de abril de 1998 y entre esas dos fechas no corrió el término previsto por el legislador para adquirirlo en la forma como lo pretende.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL
SALA UNITARIA CIVIL FAMILIA 

Magistrada: Claudia María Arcila Ríos
Pereira,  agosto veinticuatro (24) de dos mil dieciocho (2018)
Expediente 66170-31-03-001-2016-00113-02

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del señor Alquivar Suárez Gallego frente al auto proferido por el Juzgado Civil del Circuito de Dosquebradas el 10 de mayo del año en curso, en la acción de pertenencia que como de mutua petición aquel formuló contra la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. ESP “CHEC” en el proceso reivindicatorio que esta le propuso, al igual que al señor Jhon Jairo Betancourth Ríos y demás personas indeterminadas. 

ANTECEDENTES  

1. Con la acción instaurada pretende el señor Alquivar Suárez Gallego se declare que le pertenece el dominio pleno y absoluto del inmueble descrito en los hechos de la demanda, identificado con matrícula inmobiliaria No. 295-155 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Dosquebradas, el que adquirió por prescripción extraordinaria y se ordene la inscripción del fallo ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Dosquebradas.

2. Por auto del 17 de enero pasado, el funcionario de primera instancia inadmitió la referida demanda para que se allegara el certificado del Registrador de Instrumentos Públicos de que trata el numeral 5º del artículo 375 del Código General del Proceso.

3. Allegado por el interesado el mencionado documento, el juzgado, en auto del 16 de marzo siguiente, dispuso oficiar al Gerente y/o Director de la entidad demandada en reconvención para que informara “…sobre la naturaleza jurídica de la misma, indicando el porcentaje de participación que actualmente tiene el Estado sobre ella…”. 

Con base en ese documento, en el que se indicó que el 99.99% del capital de la sociedad demandada proviene de entidades públicas, el juez de primer nivel rechazó la demanda, pues consideró que de acuerdo con el numeral 4º del artículo 375 del Código General del Proceso, la usucapión o acción de prescripción adquisitiva de dominio no procede en relación con los bienes de propiedad del Estado.

4. Inconforme con esa decisión, el apoderado judicial del demandante en reconvención, la apeló. Manifestó que el inmueble materia de la litis es objeto de prescripción por las siguientes razones: 1) por la composición accionaria de la entidad demandada, 2) por la destinación dada al inmueble y 3) por la suma de posesiones en poder de su representado, desde antes de ser propietaria la entidad sociedad demandada. 

CONSIDERACIONES  

1. Corresponde a la Sala decidir si tuvo razón el funcionario de primera instancia que rechazó de plano la demanda de reconvención, con el argumento de ser imprescriptible el bien que se pretende en usucapión, porque pertenece a una entidad de derecho público,  con fundamento en el numeral 4º del artículo 375 del Código General del Proceso. 

2. Con la demanda se allegó un certificado expedido por la Cámara de Comercio de Manizales, en el que se expresa que la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. ESP es una sociedad anónima comercial de nacionalidad colombiana, clasificada como empresa de servicios públicos mixta, con autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal, sometida al régimen general aplicable a las empresas de servicios públicos  domiciliarios y a las normas especiales que rigen las empresas del sector eléctrico”.  

3. En relación con la naturaleza jurídica de esa clase de empresas y haciendo referencia de manera concreta a la aquí demandada en reconvención, dijo la Corte Constitucional en auto 208 de 2008, con ponencia del Dr. Rodrigo Escobar Gil: 

“4. Respecto del carácter de las Empresas de Servicios Públicas Mixtas esta Corporación en las Sentencias C-736 y C-910 de 2007 señaló que hacen parte del sector descentralizado por servicios, posición que fue reiterada recientemente en el Auto 003/08. Esto dijo al respecto la Corte:
 
“Nótese cómo una empresa de servicios públicos privada es aquella que mayoritariamente pertenece a particulares, lo cual, a contrario sensu, significa que minoritariamente pertenece al Estado o a sus entidades. Y que una empresa de servicios públicos mixta es aquella en la cual el capital público es igual o superior al cincuenta por ciento (50%), lo cual significa que minoritariamente pertenece a particulares. Así las cosas, una y otra se conforman con aporte de capital público, por lo cual su exclusión de la estructura de la Rama Ejecutiva y de la categoría jurídica denominada “entidades descentralizadas” resulta constitucionalmente cuestionable, toda vez que implica, a su vez, la exclusión de las consecuencias jurídicas derivadas de tal naturaleza jurídica, dispuestas expresamente por la Constitución. 
 
No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. Ciertamente, el texto completo del numeral 2° del artículo 38 es del siguiente tenor:
 
“Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:
  1. Del Sector Central:
 
…
 
2. Del Sector descentralizado por servicios:
 
a) Los establecimientos públicos;
 
b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;
 
c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;
 
d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;
 
e) Los institutos científicos y tecnológicos;
 
f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;
 
g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.(Lo subrayado es lo demandado)”

Nótese cómo en el literal d) el legislador incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional.

Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresión “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público.  (Subrayado fuera del texto). 
 
5.3.2 En cuanto al artículo 68 de la misma ley, se recuerda en seguida su tenor:
 
“Artículo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.” (Lo subrayado es lo demandado).
 
Obsérvese que si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.” (Subraya la Corte). Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad. (Subrayado fuera del texto)….” 

De acuerdo con lo anterior, se tiene que el bien que se pretende usucapir pertenece a una entidad de derecho público, clasificada como empresa de servicios públicos mixta, pues con independencia del porcentaje del aporte de capital estatal, hace parte de la Rama Ejecutiva del poder público, como con suficiencia lo explica la providencia transcrita.

No comparte entonces la Sala el primer argumento en que se apoya el recurso que ahora se decide, al alegar el apoderado del impugnante que el 55.56% de las acciones en la sociedad demandada en reconvención pertenece a EPM Inversiones S.A., cuyo objeto es la inversión de capital en sociedades nacionales y extranjeras de servicios públicos, pues con independencia de la naturaleza de esta última, la   reconvenida, se reitera, hace parte de la Rama Ejecutiva del poder público.

4. Tampoco se acoge el segundo, relacionado con la  destinación del inmueble, porque ese factor no constituye excepción a la regla que consagra el numeral 4º del artículo 375 del Código General del Proceso. 
 
5. En relación con el tercero, aduce el recurrente que su posesión, sumada la de sus antecesores, se ejerce desde el año 1995, antes de la fecha en que adquirió el bien la demandada en acción de pertenencia.
 
La Corte Suprema de Justicia, aunque haciendo referencia a los bienes fiscales, ha enseñado que en ocasiones no será posible aplicar la restricción de la usucapión respecto de esos bienes, porque ello implicaría desconocer un derecho legítimamente adquirido. En efecto, en el fallo del 6 de octubre de 2009, con ponencia de la Magistrada Ruth Marina Díaz Rueda, indicó:

“…existen eventos en los cuales es posible, no obstante la explícita prohibición legal, adquirir por prescripción el dominio de los bienes fiscales de una entidad de derecho público por cuanto en tales situaciones se predica la existencia y configuración de un derecho legítimamente adquirido, lo que ocurre cuando: a) La posesión del reclamante se inició y consumó antes del 1º de julio de 1971, fecha en la cual entró a regir el artículo 413 (hoy 407), numeral 4º, del Código de Procedimiento Civil. b) El señorío del promotor de la pertenencia se consuma durante la vigencia del precepto citado, pero antes de la fecha en que la entidad de derecho público se convierta en propietaria del bien. En ambos casos se protege el “derecho adquirido” por el particular, según lo proclamado por el artículo 58 de la Constitución Política, que en ejercicio y amparo de las facultades que le daba el sistema legal imperante le permitió poseer un bien con vocación de adquirir su dominio por el transcurso del tiempo y con el lleno de los restantes requisitos previstos por el legislador. Negarle el reconocimiento de esta prerrogativa prevista en el ordenamiento jurídico nacional implicaría un atentado contra la buena fe y la confianza legítima de estar actuando dentro del marco de lo permitido y autorizado”. 

En ninguna de tales circunstancias excepcionales se encuentra  el accionante, quien no consolidó su derecho a ganar por prescripción el dominio del bien pretendido antes del año 1971 y tampoco lo había hecho para cuando lo adquirió la tan referida entidad, pues de acuerdo con el relato fáctico considera que su posesión debe contarse desde el año 1995, mientras que como lo enseña la escritura pública aportada con la demanda principal, la sociedad accionada lo adquirió, mediante dación en pago, el 30 de abril de 1998 y entre esas dos fechas no corrió el término previsto por el legislador para adquirirlo en la forma como lo pretende.

6. De acuerdo con lo expuesto, se confirmará el auto impugnado y se condenará al impugnante a pagar las costas causadas en esta instancia, a favor de la parte reconvenida, las que serán liquidadas por el juzgado de primera sede, tal como lo manda el artículo 366 del Código General del Proceso, fin para el cual las agencias en derecho se fijarán en la suma de $781.242.000.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en Sala Unitaria Civil - Familia, 

R E S U E L V E:
1º CONFIRMAR el auto proferido por el Juzgado Civil del Circuito de Dosquebradas, el 10 de mayo del año en curso, en la acción de pertenencia que como de mutua petición instauró el señor Alquivar Suárez Gallego, en contra de la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. ESP “CHEC” en el proceso reivindicatorio que esta le propuso, al igual que al señor Jhon Jairo Betancourth Ríos y demás personas indeterminadas. 

2º Costas en esta instancia, a cargo del impugnante y favor de la parte reconvenida, las que serán liquidadas por el juzgado de primera sede, tal como lo manda el artículo 366 del Código General del Proceso, fin para el cual las agencias en derecho se fijan en la suma de $781.242.000.

3º Ejecutoriado el presente auto, vuelva el proceso al juzgado de origen.

Notifíquese,

La Magistrada,

			CLAUDIA MARÍA ARCILA RÍOS

LA PROVIDENCIA ANTERIOR 
SE NOTIFICA POR ESTADO DEL DÍA 

DIEGO ANDRÉS MORALES GÓMEZ

S E C R E T A R I O