El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la Secretaría de esta Sala. 
Providencia:		Auto – 2ª instancia – 19 de febrero de 2018
Proceso:                		Penal -   Confirma  
Radicación Nro. :	  	660016000035-2014-04202
Procesado:   		LUIS EDUARDO CASTAÑEDA CASTAÑEDA
Magistrado Ponente: 	MANUEL YARZAGARAY BANDERA

TEMA: FABRICACIÓN Y TRÁFICO DE ARMAS DE FUEGO, HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO / INMUTABILIDAD DE LA SENTENCIA / APLICACIÓN DE PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD POR EL JUEZ DE EJECUCIÓN DE PENAS / OPERA CUANDO NUEVA LEY FAVORABLE VERSA SOBRE ELEMENTOS DEL TIPO PENAL Y SU PUNIBILIDAD, ASÍ COMO ANTE CIRCUNSTANCIAS POSDELICTUALES / APLICACIÓN INTEGRAL DE NORMA FAVORABLE / PROHIBICIÓN DE LEX TERTIA / NIEGA REDOSIFICACIÓN DE LA PENA / Ahora bien en lo que atañe con la aplicación del principio de favorabilidad, que es lo que le concierne a la Colegiatura, se podría decir que la competencia excepcional que tendrían los Jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad para afectar el principio de inmutabilidad de la sentencias, estaría circunscrita a las hipótesis consistente en que la nueva ley penal introduzca modificaciones más favorables para los procesados o reos respecto a alguno de los elementos del tipo o sobre sus consecuencias, o sea la punibilidad. Pero en aquellos eventos en los cuales la nueva ley no afecta la estructura de la tipicidad ni las consecuencias del delito, siendo lo único que hace es consagrar unas circunstancias posdelictuales que redundarían en favor de los intereses del procesado, como acontecería con la modificación los descuentos punitivos por allanamientos a cargos; se podría decir que en tales eventos los Jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad no podrían aplicar el principio de favorabilidad...
(…)
Siendo así las cosas, la Sala concluye que en aquellos eventos relacionados con circunstancias posdelictuales, a pesar de que las mismas en nada afectan la estructura del tipo penal, ante la existencia de un conflicto de normas en el tiempo, los Juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad válidamente pueden aplicar el principio de favorabilidad, sin que ello implique un desconocimiento de las limitaciones que tienen frente a los efectos que son propios del principio de la inmutabilidad de las sentencias. 
(…)
Esclarecido que en el presente asunto el A quo procedió atinadamente cuando decidió aplicar el principio de favorabilidad, a fin de darle una plausible respuesta a los reclamos formulados por el apelante, quien parcialmente comparte la decisión del A quo, es menester tener en cuenta que cuando se acude al principio de favorabilidad como herramienta hermenéutica para resolver un conflicto de normas en el tiempo, se tiene que una vez que el intérprete haya escogido la Ley que en su opinión resulta ser la más favorable o beneficiosa a los intereses del acriminado, dicha ley debe aplicarse en toda su integralidad, lo que a su vez conllevaría a la exclusión de la ley odiosa, restrictiva o menos favorable. Por lo que es claro que en estos eventos, al interprete o al operador judicial le está vedado hacer uso de ese fenómeno de conjugación de leyes conocido por la doctrina como “Lex Tertia”,  al combinar entre si los aspectos que más le convengan de cada una de las leyes en conflicto para de esa forma crear una especie de tercera ley.

REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA
SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado  Ponente:
MANUEL YARZAGARAY BANDERA

AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA

Pereira, diecinueve (19) de febrero del dos mil dieciocho (2018) 
Hora: 3:10 p.m. 
Aprobado mediante Acta: 161 

Condenado: LUIS EDUARDO CASTAÑEDA CASTAÑEDA
Delito: Fabricación y tráfico de armas de fuego y hurto calificado y agravado. 
Radicación # 660016000035201404202
Procede:	Juzgado 1º de Ejecución de penas y Medidas de Seguridad de Pereira
Asunto: Desata recurso de apelación interpuesto en contra de auto que niega la redosificación de la pena.
Decisión: Confirma auto opugnado.

VISTOS:

Procede la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de este Distrito Judicial a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del reo LUIS EDUARDO CASTAÑEDA CASTAÑEDA, en contra del auto interlocutorio proferido el 11 de diciembre de 2017 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, por la cual negó la redosificación de la sanción penal impuesta por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 9 de julio de 2.015, en cuanto al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones.

ANTECEDENTES:

El día 9 de julio de 2015 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad condenó al entonces Procesado LUIS EDUARDO CASTAÑEDA CASTAÑEDA a purgar una pena de 106 meses y 22 días de prisión, como consecuencia de la declaratoria del compromiso penal endilgado en su contra por incurrir en la comisión de las conductas punibles de hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa y de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones, decisión que tomó con fundamento en la captura en flagrancia del acriminado y el allanamiento a los cargos que se le efectuaron en su contra en la audiencia de formulación de la imputación. La decisión de condena quedó ejecutoriada porque en su contra no se interpuso recurso alguna interposición de recurso.

Ya en la etapa de ejecución de la sanción, su verificación de cumplimiento le correspondió al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de esta ciudad, despacho ante el cual se presentó una solicitud de redosificación de la pena, en cuya virtud se clamaba por la aplicación del principio de favorabilidad respecto de los descuentos punitivos que por allanamiento a cargos se encontraban consignados en el artículo 16 de la ley 1826 de 2.017 para los procesos abreviados, los cuales al ascender hasta el 50% resultaban mucho más beneficiosos que los descuentos punitivos consagrados para casos similares en la ley 906 de 2.004, los que correspondían a un 12.5%. 

EL PROVEÍDO RECURRIDO:

El Juez 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, mediante proveído adiado el 11 de diciembre de 2017 decidió negar la redosificación de la pena del sentenciado respecto del delito de tráfico de armas de fuego, no obstante, por aplicación del principio de favorabilidad, sí accedió a redosificarla en proporción de un descuentos del 50% de las penas primigenias impuestas al reo en lo que tenía que ver con el delito de tentativa de hurto calificado agravado.
En lo atinente a la no redosificación punitiva respecto de las penas impuestas al condenado por el delito de porte de armas de fuego, explicó el A quo que frente a ese reato no procedía lo pedido, ya que no se encontraba dentro de los delitos a los que les sería aplicable el nuevo procedimiento especial abreviado regulado en la ley # 1826 de 2017, lo que implicaba que los beneficios regulados en la mencionada normativa, como lo es la rebaja penas de hasta el 50% por la aceptación de cargos, no pueden darse en todos los casos, tal como se puede apreciar revisando el contenido del artículo 534 del Código de Procedimiento Penal.

LA ALZADA:

El defensor del sentenciado, mediante la interposición de un recurso de apelación, expresó su inconformidad con la decisión del A quo de no aplicar por favorabilidad las disposiciones de la ley 1826 de 2017 respecto al delito de porte ilegal de armas de fuego, porque en su opinión, con tal proceder el Juez de primer nivel estaba limitando la capacidad interpretativa de la norma, la que en su sentir podía ir más allá respecto de los delitos que se pueden adelantar por ese procedimiento especial. Aunado a lo anterior, dice el libelista, que el art. 539 de esa ley modifico el parágrafo del artículo 301 del C.P.P., sin hacer distinciones como las realizadas por el Juez A quo en este asunto.

Por las razones expuestas solicitó que se revoque el auto recurrido y se conceda la redosificación sobre la totalidad de la condena, y como consecuencia se conceda la prisión domiciliaria al sentenciado.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA:

- COMPETENCIA:

Esta Sala de Decisión, acorde con lo consagrado en el numeral 6º del artículo 34 del C.P.P. es la competente para resolver la presente alzada, en atención a que estamos en presencia de un recurso de apelación que fue interpuesto y sustentado de manera oportuna en contra de un auto proferido en primera instancia por un Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas que hace parte de este Distrito judicial, sin avizorarse mácula en el procedimiento que vicie de nulidad lo actuado.

- PROBLEMA JURÍDICO:

Acorde con los argumentos del disenso expuestos por el recurrente en la alzada, considera la Sala que de los mismos se desprende el siguiente problema jurídico:

¿Interpretó de manera errada el Juez A quo las disposiciones de la ley # 1826 de 2017 al no aplicar por favorabilidad al delito de tráfico de armas de fuego el monto de los descuentos punitivos consagrados por esa normatividad en los eventos de allanamientos a cargo en casos de captura en flagrancia? 

- SOLUCIÓN:

Para poder entrar a decidir el problema aquí propuesto, es importante empezar por recordar que el artículo 38 C.P.P. regulas las competencias que tienen los Jueces ejecución de penas y medidas de seguridad, quienes como consecuencia del principio de inmutabilidad de la sentencia, tienen limitada la potestad para irrumpir en el campo de acción respecto a lo resuelto y decidido por los Jueces de Conocimiento en lo concerniente a la tasación de las penas impuestas en la sentencia condenatoria. Pero es de anotar que de manera excepcional pueden hacerlo en las siguientes hipótesis: a) La aplicación del principio de favorabilidad, cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución, suspensión o extinción de la sanción penal; b) El reconocimiento de la ineficacia de la sentencia condenatoria cuando la norma incriminadora haya sido declarada inexequible o haya perdido su vigencia; d) En la acumulación jurídica de penas.

Ahora bien en lo que atañe con la aplicación del principio de favorabilidad, que es lo que le concierne a la Colegiatura, se podría decir que la competencia excepcional que tendrían los Jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad para afectar el principio de inmutabilidad de la sentencias, estaría circunscrita a las hipótesis consistente en que la nueva ley penal introduzca modificaciones más favorables para los procesados o reos respecto a alguno de los elementos del tipo o sobre sus consecuencias, o sea la punibilidad. Pero en aquellos eventos en los cuales la nueva ley no afecta la estructura de la tipicidad ni las consecuencias del delito, siendo lo único que hace es consagrar unas circunstancias posdelictuales que redundarían en favor de los intereses del procesado, como acontecería con la modificación los descuentos punitivos por allanamientos a cargos; se podría decir que en tales eventos los Jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad no podrían aplicar el principio de favorabilidad, debido a que esa nueva ley en nada incidió en la estructura del delito ni en sus penas, por lo que la única herramienta procesal a la que se puede acudir para poder contraria a los efectos del aludido principio de la inconmutabilidad de las sentencias, sería la acción de revisión.

Pero para la Sala, pensar de tal manera seria cercenar los alcances que son propios del principio de favorabilidad, el cual, por los fines perseguidos por el mismo, que no es otro que fungir como una garantía en favor de los derechos de los Procesados y condenados, hermenéuticamente implica que se le dé interpretación más amplia, laxa y extensiva, que ha sido conocida como el principio pro homine. Por lo que si bien es cierto que las circunstancias posdelictuales no afectan la tipicidad ni en estricto sentido la punibilidad, de una u otra forma de manera indirecta lo hacen en el escenario punitivo en aquellos eventos en los cuales las mismas son reconocidas. 

Además de lo anterior, al analizar las causales para la procedencia de la acción de revisión, consagradas en el artículo 192 C.P.P. las cuales se consideran como taxativas, observa la Sala que ninguna de esas causales nada tienen que ver con la aplicación del principio de favorabilidad.  

Siendo así las cosas, la Sala concluye que en aquellos eventos relacionados con circunstancias posdelictuales, a pesar de que las mismas en nada afectan la estructura del tipo penal, ante la existencia de un conflicto de normas en el tiempo, los Juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad válidamente pueden aplicar el principio de favorabilidad, sin que ello implique un desconocimiento de las limitaciones que tienen frente a los efectos que son propios del principio de la inmutabilidad de las sentencias. 

En lo que concierne al problema jurídico propuesto por el apelante, la Sala tendrá como hecho cierto e indudable el consistente en que como consecuencia de la promulgación y sanción de la ley # 1826 de 2017, entró en vigencia una nueva normativa procesal penal que cobijaría a ciertos delitos, los cuales se tramitarían mediante un procedimiento abreviado especial en el que se obviarían ciertas etapas procesales del procedimiento penal ordinario y se concentraban otras, así como se le concedían facultades a las víctimas para que eventualmente pudieran fungir como acusadores privados.

De igual forma, no se puede pasar desapercibido que en materia de terminación anticipada de los procesos, dicha normativa también consagró la figura del allanamiento a cargos, pero con la peculiaridad consistente en que en todo aquello que tiene que ver con el monto de los descuentos punitivos a los cuales un procesado se podría hacer merecedor por optar por esa alternativa, no existía distinción alguna si se estaba o no en presencia de un caso de captura en flagrancia, porque tales descuentos punitivos serían los mismos: «de hasta la mitad de la pena a imponer, en caso que el allanamiento a cargo tenga lugar antes de la audiencia concentrada; hasta de una tercera parte si la aceptación se hace una vez instalada la audiencia concentrada y de una sexta parte de la pena si ocurre una vez instalada la audiencia de juicio oral…».

Como se podrá observar, si comparamos los descuentos punitivos de los que serían susceptibles, en los casos de captura en flagrancia, los delitos que son objeto del proceso abreviado especial, respecto de aquellos de los cuales serían destinatarios los procesados que se allanen a los cargos en el devenir de un proceso penal ordinario, los que por obra y gracia del párrafo único del articulo 301 C.P.P. corresponden a una cuarta parte de los descuentos por allanamientos a cargo, no sería necesario llevar a cabo un gran esfuerzo intelectivo para colegir que las disposiciones de la ley # 1826 de 2.017 son mucho más beneficiosas sobre ese tópico que las regulaciones dadas al mismo en la ley # 906 de 2.004; además, de bulto se nota un tratamiento diferencial con consecuencias jurídicas divergentes que ambas normas le dan a un mismo evento, que en ultimas estaría implicando un atentado en contra del principio de la igualdad, ya que no existe razón valedera alguna que justifique el por qué frente a un mismo delito, en caso que tenga ocurrencia la captura en flagrancia del acriminado, y este decida allanarse tempranamente a los cargos, en la ley # 1.826 de 2.017 se le den unos descuentos punitivos compensatorios que puedan corresponder hasta el 50% de la pena a imponer, mientras que en la ley # 906 de 2.004, tales descuentos solo equivaldrían al 12.5%. 

De lo antes expuesto, se desprende que la ley # 1826 de 2.017, por ser una normativa posterior y más benéfica para los intereses de los procesados y condenados, acorde con lo establecido en el 29 de la Carta, en consonancia con lo reglado por el inciso 3º del artículo 6º C.P. el inciso 2º del artículo 6º C.P.P. y el artículo 44 de la ley 153 de 1.887, sería la llamada a regir el subexamine, y como consecuencia de la aplicación del principio de la favorabilidad tendría efectos retroactivos, en tal virtud válidamente puede regular y modificar situaciones jurídicas que existían antes de su entrada en vigencia. 

Esclarecido que en el presente asunto el A quo procedió atinadamente cuando decidió aplicar el principio de favorabilidad, a fin de darle una plausible respuesta a los reclamos formulados por el apelante, quien parcialmente comparte la decisión del A quo, es menester tener en cuenta que cuando se acude al principio de favorabilidad como herramienta hermenéutica para resolver un conflicto de normas en el tiempo, se tiene que una vez que el intérprete haya escogido la Ley que en su opinión resulta ser la más favorable o beneficiosa a los intereses del acriminado, dicha ley debe aplicarse en toda su integralidad, lo que a su vez conllevaría a la exclusión de la ley odiosa, restrictiva o menos favorable. Por lo que es claro que en estos eventos, al interprete o al operador judicial le está vedado hacer uso de ese fenómeno de conjugación de leyes conocido por la doctrina como “Lex Tertia”,  al combinar entre si los aspectos que más le convengan de cada una de las leyes en conflicto para de esa forma crear una especie de tercera ley. 

Al aplicar lo anterior al caso en comentó, observa la Colegiatura que el recurrente con sus reproches desconoce la los efectos de la aplicación integral de la norma seleccionada como la más favorable, que sería ley # 1826 de 2.017, lo cual implicaría que el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal no pueda ser susceptible del monto de los descuentos punitivos reclamados por el apelante, por la sencilla razón consistente en que ese reato no hace parte del listado de delitos consagrados en el # 2º del artículo 534 C.P.P. que serían objeto del procedimiento abreviado especial. 

Por lo tanto, contrario a lo reclamado por el apelante, la Sala considera que el A quo no incurrió en ningún tipo de desatino hermenéutico en lo que atañe con los alcances dados a las disposiciones de la aludida ley # 1826 de 2.017, la cual, en virtud del principio de favorabilidad, fue utilizada correctamente por el Juez de primer nivel para absolver la petición deprecada por el Letrado que ahora funge como apelante. 

De igual forma, observa la Colegiatura que el recurrente entre las tesis de su discrepancia ha propuesto la consistente en que en materias de descuentos punitivos por allanamientos a cargos en casos de flagrancia, la ley # 1826 de 2.017 modificó el parágrafo del artículo 301 del C.P.P. pero, ante lo parco, abstracto y escueto de los argumentos esgrimidos por el apelante, quien solo se conformó con proponer esa hipótesis, sin hacer uso de las razones de hecho o de derecho que permitan su demostración, la Sala se inhibirá de pronunciarse debido a que nos encontramos en presencia de indebida sustentación, lo cual implica, según las voces del artículo 179A C.P.P. la declaratoria de desierto del recurso de apelación en lo que tiene que ver con los reclamos formulados en tales términos por el recurrente.

Finalmente, a modo de apunte de colofón, se precisa que se tenga en cuenta que al momento de reconocer la aplicación de los descuentos punitivos por allanamientos a cargos, como consecuencia de la variación de la línea de pensamiento que sobre ese tópico tenia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, es importante aplicar el contenido del artículo 349 C.P.P. el cual se erige como una especie de condicionamiento para la procedencia de los descuentos punitivos en lo que atañe con dicha modalidad de terminación abreviada de los procesos. Lo cual quiere decir que en aquellos eventos en los que se esté en presencia de un delito respecto del cual el sujeto agente o el reo hubiese obtenido un incremento patrimonial como consecuencia de su perpetración, para que procedan tales descuentos punitivos, se torna necesario que se reintegre al menos el 50% del incremento percibido. 

Ello quiere decir que si en el caso en estudio no se estuviera en presencia de un delito de hurto tentado, sino de un reato consumado, de aplicarse la nueva doctrina jurisprudencial la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, seguramente que el reo no se hubiera hecho merecedor de la aplicación, por favorabilidad, de los descuentos punitivos que por allanamientos a cargos consagra la aludida ley # 1826 de 2.017, salvo, claro está de que hubiere reintegrado por lo menos el 50% del fruto producto del delito.   

En síntesis, la Sala confirmará la providencia confutada, e igualmente declarará desierta la alzada en todo aquello que tiene que ver con los reproches formulados por el apelante respecto a que la ley # 1826 de 2.017 modificó el parágrafo del artículo 301 del C.P.P. 

Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia proferida por el Juzgado 1º  de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, el 11 de diciembre de 2017, en virtud del cual fue negada la petición de redosificación de la penas solicitada por la Defensa del reo LUIS EDUARDO CASTAÑEDA CASTAÑEDA, en lo que respecta al delito de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones.
SEGUNDO: DECLARAR desierto el recurso de apelación en todo aquello tiene que ver con la inconformidad expresada por el recurrente respecto a que la ley # 1826 de 2.017 modificó el parágrafo del artículo 301 del C.P.P.

TERCERO: DECLARAR que en contra de la providencia que declaró desierto el recurso de apelación, procede el recurso de reposición, el cual deberá ser interpuesto y sustentado acorde con lo establecido en el artículo 189 de la Ley 600 del 2.000.

CUARTO: Una vez en firme, se ordenara la inmediata devolución del expediente al Despacho de origen para que se continúe con la verificación del cumplimiento de la sanción penal. 

NOTIFIQUE Y CÚMPLASE.

MANUEL YARZAGARAY BANDERA
Magistrado

JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE
Magistrado

JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ
Magistrado