El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la Secretaría de esta Sala. 
Providencia:		Auto – 2ª instancia – 16 de marzo de 2018
Proceso:                		Penal -   Define competencia 
Radicación Nro. :	  	66001 6000 035 2013 00408
Procesado:   		WILSON DAVID DURÁN BETANCUR
Magistrado Ponente: 	MANUEL YARZAGARAY BANDERA

TEMA:			 VIOLENCIA CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / VARIACIÓN EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DURANTE AUDIENCIA DE ACUSACIÓN / CAMBIO DE DELITO/ ALTERACIÓN DE LA COMPETENCIA /. De acuerdo a lo transcrito, es claro que en efecto la Fiscalía se encuentra facultada para realizar modificaciones a la acusación durante la audiencia con el fin de  readecuar la conducta típica que inicialmente imputo, siempre y cuando los hechos facticos que la constituyen se mantengan incólumes, pues de lo contrario deberá retirar su escrito para realizar una nueva imputación. 

En ese orden de ideas, es procedente decir que fue acertada la decisión del Ente Acusador de modificar su acusación para corregir la errada adecuación típica que le había dado a la presunta conducta punible realizada por el señor WDB en contra de la AT NIDIA ESPITIA.
(…)
Así las cosas,  le asiste razón a la impugnación de competencia presentada por el Ente Acusador y avalada por el Ministerio Publico y la Defensa del imputado, al señalar que frente a la realización de dicha modificación por encontrar que el delito consagrado en el art.429 del C.P, era el que más adecuaba a los presupuestos facticos por la Fiscalía descritos en el proceso investigativo, el proceso deberá regresar a la justicia penal ordinaria, puesto que pierde competencia la  justicia penal especializada, y por ende, no es viable mantener en cabeza suya el conocimiento de este asunto.

REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA
SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado  Ponente:

MANUEL YARZAGARAY BANDERA

Auto Interlocutorio

Pereira, dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2018)
Hora: 2:20 p.m. 
Aprobado por Acta No. 253

Radicación:	66001 6000 035 2013 00408
Acusado:		Wilson David Durán Betancur 
Delito:	Lesiones personales agravadas contra servidor publico
Asunto: 	Definición de Competencia
Procede:	Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Pereira

VISTOS

Se pronuncia la Sala sobre la definición de competencias en relación con el asunto remitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esta localidad, ante impugnación de su competencia que realizara la delega fiscal 02 especializada, y la cual fue coadyuvada por el representante del Ministerio público y por la Defensora Púbica en el caso del procesado WILSON DAVID DURÁN BETANCUR a quien se le imputa el delito de lesiones personales agravadas contra Servidor Público, por considerar que ese funcionario ha perdido la competencia para conocer de este asunto, dado a la modificación de la calificación jurídica realizada por la fiscalía durante la audiencia de acusación.

HECHOS Y ANTECEDENTES

Dan cuenta las diligencias que el día 25 de enero del año 2018 siendo las 9:40 de la mañana, la señora NIDIA ESPITIA AGUILLON Guarda de Tránsito de la ciudad de Pereira, fue avisada por parte de la Central de Tránsito para que se desplazara a realizar un procedimiento en el sector de la Gobernación, al llegar al lugar en compañía de un patrullero de la Policía Nacional y de otro agente de tránsito, realizan comparendo e inmovilización de una motocicleta propiedad del señor WILSON DAVID DURÁN BETANCUR, esto por haber infringido prohibición de parrillero hombre impuesta en la ciudad; mientras realizaban el procedimiento el señor DURÁN le solicita a la Agente de Tránsito que le “colabore”, a lo que ella se niega continuando con la inmovilización del rodante.

Ese mismo día en horas de la tarde siendo las 15:30 horas, manifiesta la denunciante que ingresó a las instalaciones de Tránsito y Transporte de esta ciudad para continuar con el cumplimiento de sus funciones y fue en ese momento cuando recibió un golpe en el brazo izquierdo; al girarse para ver quién la había golpeado, se dio cuenta que había sido la misma persona a la que en horas de la mañana le había realizado el comparendo e inmovilización de una motocicleta. De estos actos fueron testigos otros dos Agentes de Tránsito. 

Dado lo anterior, procedió la Servidora Pública a realizar el denuncio, y recibió una incapacidad definitiva de 10 días sin secuelas, expedida por el Instituto Nacional de Medicina Legal.

El 22 de febrero del 2017, se realizó la audiencia preliminar de formulación de imputación ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, en ella, se le  imputó al señor DURÁN BETANCUR la conducta punible de Lesiones Personales agravadas (art. 111, 112 inciso 1º y 104 No. 10 del C.P), sin que él aceptara cargos. 

La realización de la audiencia de acusación le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Pereira, después de un aplazamiento, la diligencia para ese fin se instaló el 05 de febrero de 2018, sin embargo no se pudo concretar por cuanto, una vez se le concedió el uso de la palabra a la Fiscalía para que se refiriera respecto de posibles causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones o nulidades que conociera frente a este asunto, señaló que después de hacer un análisis de los hechos materia de denuncia, se percató de que la agresión de que fuera víctima la señora ESPITIA se había dado cuando ella todavía estaba en servicio, y que además tal hecho se había originado en una actuación oficial suya, de allí que atendiendo lo dispuesto el artículo 429 del C.P modificado por la ley 1453 de 2011 en su artículo 43, era necesario realizar una modificación a la acusación en cuanto a la conducta delictiva que se había imputado inicialmente,  y que como no se presentaba un cambio en los presupuestos facticos, la adecuación típica por la que se debía acusar es la contemplada en el artículo 429, o sea que la acusación sería ya no por lesiones personales agravadas, sino por el delito de violencia contra servidor público. 

Dada esa modificación, manifestó el Fiscal que la competencia para conocer de este asunto, correspondía entonces a los jueces penales del circuito ordinarios y no a la justicia especializada.

Escuchada tal intervención, el representante del Ministerio Público manifestó que una vez entendida la modificación de la calificación jurídica realizada por la Fiscalía, coadyuvaba la impugnación de la competencia, aduciendo que con la modificación de la norma en el año 2011, el art. 429 del C.P cambió la denominación de violencia contra servidor público, para entender por ella no solo aquellos actos tendientes a obstaculizar la actividad del servidor, sino que también aquellos actos que se despliegan en su contra por razón de sus funciones; así entonces, consideró que el asunto debe ser tramitado bajo el tipo penal de violencia contra Servidor Público, aspecto que es de competencia de los Jueces Penales del Circuito.

Por último, la Defensora del señor DURAN BETANCUR avaló la petición realizada por la Fiscalía y solicitó que se remitiera la actuación al Tribual Superior del Distrito Judicial para que se defina la competencia de este asunto, toda vez que al adecuarse el tipo penal del artículo 429 del C.P, pierde competencia la Juez Penal Especializada.

Escuchadas las intervenciones, la A-quo manifestó que efectivamente la agresión sufrida por la víctima se ocasionó en razón de sus funciones como Agente de Tránsito, lo que implica que el hecho se adecua a lo que establece el artículo 429 del C.P, que como bien lo indicó el delegado del Ente Acusador, es de competencia de la justicia penal ordinaria, de tal manera, dando aplicación a lo establecido por el artículo 54 del C.P.P. dispuso la remisión del presente expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, para que se dirimiera el asunto. 

CONSIDERACIONES

Competencia del Tribunal Superior de Pereira en su Sala de Decisión Penal para conocer del asunto.

Esta Sala Penal es competente para definir la competencia planteada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esta Municipalidad, en perfecto acatamiento del artículo 33, numeral 5 del Código de Procedimiento Penal:

“5. De la definición de competencia de los jueces del mismo distrito.”. 

El problema jurídico.

En el presente asunto le corresponde a esta Colegiatura determinar si dada la modificación a la calificación jurídica del presunto delito cometido por el señor WILSON DAVID DURÁN BETANCUR a quien inicialmente se le había imputado un reato de competencia de la justicia especializada, debe trasladarse el proceso para que sea llevado por la justicia penal ordinaria, toda vez que la modificación a la calificación jurídica, hace que la competencia pase a ser de conocimiento de los jueces penales ordinarios

Solución.

Para el presente caso es importante tener en cuenta que de acuerdo a los hechos acaecidos el día 25 de enero del 2013, la Fiscalía formuló imputación al señor WILSON DAVID DURÁN BETANCUR por el delito de Lesiones Personales agravadas por haber agredido a una persona que ostentaba la calidad de servidor público.

Por consiguiente, siendo este delito de competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializado, tal y como lo señala el artículo 35 del Código de Procedimiento Penal que establece que los jueces penales de circuito especializados conocen de los delitos de Lesiones Personales agravadas según los numerales 8, 9 y 10 del artículo 104 del Código Penal, que rezan: 

“Artículo 104. Circunstancias de agravación. La pena será de veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere:

(:::::)

8. Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas.

9. En persona internacionalmente protegida diferente a las contempladas en el Título II de éste Libro y agentes diplomáticos, de conformidad con los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia.

10. Si se comete en persona que sea o haya sido servidor público, periodista, juez de paz, dirigente sindical, político o religioso en razón de ello”

De acuerdo a lo anterior, al presentarse el escrito de acusación bajo esas condiciones, este le fue repartido a uno de los Despachos Penales del Circuito Especializados; sin embargo, antes de presentar  formalmente la formulación de acusación en la audiencia, el Fiscal aunició que realizaría una modificación en la calificación jurídica del delito, en cuanto a cambiar el tipo penal ya imputado de Lesiones Personales agravadas, al de Violencia contra Servidor Público consagrado en el artículo 429 del C.P, que establece:

       “El que ejerza violencia contra servidor público, por razón de sus funciones o para obligarlo a ejecutar u omitir algún acto propio de su cargo o a realizar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años”

Bajo ese entendido, y toda vez que la situación fáctica no se había modificado para nada, adujo el delegado del Ente Acusador, que ese cambio en la calificación jurídica, cambiaba también la competencia para conocer de este asunto, puesto que el conocimiento del delito de violencia contra servidor público se encontraba en cabeza de los jueces de la justicia penal ordinaria. 

A la luz de lo dicho, considera esta Colegiatura que antes de resolver sobre la competencia, es relevante analizar las facultades que tiene la Fiscalía para realizar una variación en la calificación jurídica del delito ya imputado, sobre esta actuación se ha referido la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, mediante Auto 34282, sep. 2/13, M. P. Fernando Alberto Castro, lo siguiente:

“Sin embargo, igualmente se ha aceptado que cuando los reparos se encuentran en la calificación jurídica de dichos hechos por no acoplarse a la realidad fáctica que aflora debido a la presencia de prueba sobreviniente o por error en la calificación, es factible modificarla en razón de la autorización introducida en la codificación procesal penal del año 2000, a través del artículo 404, donde se preceptúa:

Variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible. Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos, se procederá así: 

1. Si el Fiscal General de la Nación o su delegado advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, procederá a variarla y así se lo hará saber al juez en su intervención durante la audiencia pública. Finalizada su intervención, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales, quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias.

En conclusión, esta norma fue introducida para permitir la modificación de la calificación jurídica efectuada en la acusación, cuando se presente alguna de estas dos situaciones:

1.	Cuando por prueba sobreviniente cambie la realidad jurídica del proceso, y

2. Cuando se advierta que la calificación jurídica de la conducta efectuada por el ente acusador, no se corresponde con la realidad fáctica demostrada.

Sobre la primera hipótesis, es decir, cuando se soporta la variación de la calificación en prueba nueva, aducida, producida o incorporada luego de la resolución de acusación, no ha existido mayor discusión, pues el novedoso hallazgo probatorio justificaría y posibilitaría una nueva calificación.

Mientras que sobre la segunda, varias posiciones jurisprudenciales han existido en la última década y bastante se ha discutido sobre si el yerro en la adecuación típica puede provenir de la equivocada apreciación de la prueba existente al momento de la acusación (antecedente) o de la errada selección de la norma aplicable.

La tesis imperante en la actualidad es la adoptada por la Sala de Casación Penal en sentencia del 8 de noviembre de 2011 dentro del Radicado 34.495, en la que se advierte que la variación de la calificación jurídica provisional es procedente aun sin mediar prueba sobreviniente, en los eventos en que se advierta un error en la imputación jurídica, el cual puede provenir de una errada selección normativa o del equivocado análisis de la prueba.”

De acuerdo a lo transcrito, es claro que en efecto la Fiscalía se encuentra facultada para realizar modificaciones a la acusación durante la audiencia con el fin de  readecuar la conducta típica que inicialmente imputo, siempre y cuando los hechos facticos que la constituyen se mantengan incólumes, pues de lo contrario deberá retirar su escrito para realizar una nueva imputación. 

En ese orden de ideas, es procedente decir que fue acertada la decisión del Ente Acusador de modificar su acusación para corregir la errada adecuación típica que le había dado a la presunta conducta punible realizada por el señor WILSON DURÁN BETANCUR en contra de la AT NIDIA ESPITIA. 

Teniendo claro lo anterior, es necesario proceder entonces a resolver sobre quién es el competente para conocer en adelante del presente asunto, de esa manera y tal como se anunció párrafos atrás, la señora Juez Primera Penal del Circuito Especializado local, era la competente para conocer este proceso por cuanto se había realizado la imputación por el delito de lesiones personales agravadas por el numeral 10 del art. 104 del C.P., lo cual lo ponía en cabeza suya de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 3º del art. 34 del C.P.P.; ahora bien, teniendo en cuenta la modificación a la acusación, de la que ya se habló, y toda vez que ya no estamos frente a un delito de lesiones personales agravadas, sino ante una violencia contra servidor público, reato que no se encuentra enlistado entre aquellos asignados para el conocimiento de los jueces especializados, es menester proceder entonces a observar el contenido del artículo 36 del Código de Procedimiento Penal, que en su numeral 2º señala que los jueces penales del circuito conocerán de “los procesos que no tengan asignación especial de competencia.”.

Así las cosas,  le asiste razón a la impugnación de competencia presentada por el Ente Acusador y avalada por el Ministerio Publico y la Defensa del imputado, al señalar que frente a la realización de dicha modificación por encontrar que el delito consagrado en el art.429 del C.P, era el que más adecuaba a los presupuestos facticos por la Fiscalía descritos en el proceso investigativo, el proceso deberá regresar a la justicia penal ordinaria, puesto que pierde competencia la  justicia penal especializada, y por ende, no es viable mantener en cabeza suya el conocimiento de este asunto. 

Con fundamento en lo anterior esta Colegiatura declarará que, en atención a la impugnación de competencia presentada por el ente Fiscal a causa de la modificación en la calificación jurídica del delito que le fuera endilgado al señor WILSON DAVID DURÁN BETANCUR, el competente para conocer de la acción penal en su contra, es la  justicia penal ordinaria y no la especializada, lo que implica que este proceso deberá ser remitido para que sea repartido entre los jueces penales con categoría circuito de esta ciudad, a fin de que se reasigne su conocimiento a uno de ellos.  

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR que la competencia para conocer del proceso penal seguido en contra del ciudadano WILSON DAVID DURÁN BETANCUR corresponde al Juzgado Penal del Circuito (reparto) de esta ciudad. 

SEGUNDO: En cumplimiento de lo anterior se ordena remitir las diligencias al Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio para que se realice el proceso de reparto de la actuación; decisión que se le deberá comunicar a las partes. 

TERCERO: DECLARAR que contra esta providencia no procede recurso alguno.

CÓPIESE Y CÚMPLASE

MANUEL YARZAGARAY BANDERA
Magistrado

JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE
Magistrado

JAIRO ERNESTO ESCOBAR SÁNZ
Magistrado