El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la Secretaría de esta Sala. 
Providencia:		Auto – 2ª instancia – 17 de mayo de 2018
Proceso:		Penal – Revoca y admite prueba  
Radicación Nro. :	  	660016000058201600379
Procesado:   		EDGAR ALEXANDER PUERTA SÁNCHEZ (A) “Bryan Alexander Castaño Martínez”
Delito:		Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes
Magistrado Ponente: 	MANUEL YARZAGARAY BANDERA

TEMA:			TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES / INTRODUCCIÓN DE USB CON VÍDEO EN AUDIENCIA DE ACUSACIÓN / DESCUBRIMIENTO / REVOCA Y ADMITE PRUEBA - Pese a lo anterior, la Sala no puede desconocer que acorde con lo consignado en el inciso 2º del articulo 344 C.P.P. en el devenir de la audiencia de formulación de la acusación, la Fiscalía «podrá pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio», pero es de anotar que hermenéuticamente tal disposición no puede ser apreciada de forma aislada e insular, como erradamente lo hizo la A quo, sino de manera sistemática y conjunta con lo reglado en el aludido numeral 8º del articulo 125 ibídem, lo cual nos enseñaría que la Defensa no está en la obligación o en el deber de descubrir anticipadamente en ese estadio procesal los medios de conocimiento que tenga en su poder, siendo entonces una potestad o una discreción de la Defensa el proceder o no en tal sentido, pero, se reitera, en momento alguno puede ser obligada o compelida a descubrir pruebas de manera anticipada, o sea antes de las oportunidades procesales habidas en su favor, siempre y cuando no se avizore que con ese actuar la defensa le esté ocultando pruebas con el fin de destruirlas, adulterarlas o tergiversarlas. 

Por lo tanto, si es un acto discrecional el de la Defensa de decidir si descubre o no de manera anticipada a la Fiscalía los medios de conocimiento que tenga en su poder y que pretenda hacer valer en el juicio, es obvio que, acorde con lo acontecido en el proceso, la Defensa cumplió con dicha potestad y en consecuencia actuó conforme a derecho cuando en la audiencia de formulación de la acusación decidió no acceder a las pretensiones de la Fiscalía, quien, como se sabe, le exigió que le descubriera los documentos que tenía en su poder, o sea  los registros fílmicos efectuados por las cámaras de seguridad del edificio Alcázares. Luego, si la Defensa actuó conforme a derecho, es obvio que en momento alguno incurrió en un comportamiento irregular o anómalo que implicaría una vulneración del principio de la Lealtad Procesal, consagrado en el artículo 12 C.P.P. si se tiene en cuenta que con ese principio lo que se persigue es censurar y reprochar las conductas poco éticas, amorales, escabrosas e ilícitas en las que pueden incurrir alguno de los sujetos procesales con el propósito de obtener en el devenir del proceso indebidas ventajas o beneficios en detrimento de su contraparte y de la administración de justicia; lo cual nunca ocurrió en el caso subexamine, pues se reitera lo único que la Defensa hizo fue actuar en consecuencia con el cumplimiento de los deberes legales que le asistía en materia del descubrimiento probatorio.
(…)
Siendo así las cosas, concluye la Colegiatura que en el presente asunto la Defensa descubrió la prueba documental rechazada, mediante el auto confutado, en el estadio procesal consignado para actuar en tal sentido: la audiencia preparatoria, por lo que en momento alguno actuó de manera desleal cuando decidió no hacerlo en la audiencia de formulación de la acusación ante las peticiones que en tal sentido le hizo la Fiscalía. 

En consecuencia con todo lo dicho, la Sala es de la opinión que le asiste la razón a los reproches formulados por el apelante, por lo que el auto apelado debe ser revocado, para que de esa forma se permita la aducción en el juicio de la memoria USB que contiene los registros fílmicos efectuados por las cámaras de seguridad del edificio Alcázares.

A modo de colofón, bien vale la pena dejar en claro que como consecuencia de lo decidido en el presente proveído de 2ª instancia, en el cual se autorizó que al proceso sea introducida la prueba documental pedida por la Defensa, en el evento que la Fiscalía, después de conocer el contenido de dichos grabaciones de video, tenga sus dudas sobre la autenticidad de lo que figura en ese documento fílmico, si es su deseo, de manera excepcional puede descubrir y hacer valer las pruebas periciales que considere pertinentes a fin de refutar o contradecir lo consignado en el susodicho documento fílmico.

REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA
SALA DE DECISIÓN PENAL

M.P. MANUEL YARZAGARAY BANDERA

AUTO INTERLOCUTORIO DE 2ª INSTANCIA

Aprobado por acta No. 429 del 17 de mayo de 2018. H: 2:00 p.m. 

Pereira, dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Hora: 8:40 a.m. 

Acusado:	EDGAR ALEXANDER PUERTA SÁNCHEZ (A) “Bryan Alexander Castaño Martínez” 
Rad. # 660016000058201600379
Delito: Tráfico de estupefacientes y falsedad material en documento público.
Asunto: Apelación auto que no decreta prueba
Procede: Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira.
Decisión: Revoca auto confutado

VISTOS:

Procede la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de este Distrito Judicial a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en contra de una decisión proferida por el Juzgado 3º Penal del Circuito de esta localidad, en el devenir de la audiencia preparatoria celebrada el 09 de abril del presente año, dentro del proceso que se le sigue al EDGAR ALEXANDER PUERTA SÁNCHEZ, (A) “Bryan Alexander Castaño Martínez”,  como presunto autor de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y falsedad material en documento público, agravado, en la cual no se accedió a una petición probatoria deprecada por la Defensa relacionada con la introducción de una memoria USB que contiene el video que demuestra la actividad desplegada por la Policía, en el exterior del apartamento del acusado, durante el desarrollo de la diligencia de allanamiento y registro celebrada en el presente proceso. 

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL:

La génesis de los hechos investigados se extractan del encuadernado en donde se da cuenta que el día 22 de septiembre del año 2016 funcionarios de la SIJIN realizaron diligencia de allanamiento y registro en el inmueble ubicado en la calle 46  Nº 46-11 apartamento 202 edificio Alcázares de esta localidad. Manifiestan los policiales que al momento de ingresar observaron que una persona de sexo masculino corrió hacia una de las ventanas de una habitación y posteriormente después de explicado el motivo del registro, esta persona se identificó con el nombre de BRAYAN ALEXANDER CASTAÑO MARTINEZ, cedula de ciudadanía Nº 18.612.260.  

Informó el patrullero JAIME ALEJANDRO BARRERA GÓMEZ que observó cuando desde una ventana de la habitación del apartamento allanado se arrojó un maletín de color negro, el cual después de ser revisado por los policías, se encontró dentro del mismo: una gramera digital, un bloque compacto y unas envolturas plásticas con sustancia de característica similar a estupefaciente, decomisándose 2.277,3 gramos de sustancia, que en prueba de P.I.P.H. arrojó positivo para cocaína y sus derivados. 

Durante el desarrollo del registro se recibió información de fuente humana que refiere que esta persona se presenta con una identidad diferente, y que su nombre verdadero es EDGAR ALEXANDER PUERTA SÁNCHEZ, situación que pone en alerta a los policiales y motivo por el cual proceden a verificar, encontrando que a dicha identificación le atañen múltiples antecedentes en su contra. Posteriormente el informe de laboratorio del perito en dactiloscopia determinó que efectivamente la verdadera identidad de esta persona que se encontraba allí corresponde a EDGAR ALEXANDER PUERTA SÁNCHEZ y no a BRAYAN ALEXANDER CASTAÑO MARTINEZ.

Una vez se efectuó la captura del aquí acusado se le realizan las audiencias preliminares el día 23 de septiembre de 2016 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, en donde se declara legal el procedimiento de captura, la legalidad de los elementos incautados, y la Fiscalía le informa sobre los cargos que corren en su contra por la presunta participación en la materialización del ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y falsedad material en documento público, cargos que no fueron aceptados por el imputado, a quien se   impuso la medida de aseguramiento de reclusión en establecimiento carcelario. 

El 21 de noviembre de 2016, se presentó escrito de acusación por parte de la Fiscalía, correspondiéndole el conocimiento del caso al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira, el cual llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación el 17 de julio de 2017; durante esta, la Fiscal solicitó a la Defensa que de manera oportuna le descubriera el elemento material probatorio correspondiente a los videos de las cámaras de seguridad del edificio donde se realizó el allanamiento, los cuales sabía con certeza que estaban en su poder, ya que habían sido utilizados para una solicitud de revocatoria de medida de aseguramiento en audiencia preliminar. Aunado a ello, señaló la Fiscalía tener la constancia de una minuta de la portería del edificio Alcázares en donde se da cuenta que estos registros fílmicos habían sido retirados de allí por el señor Defensor JOSÉ RENATO MARÍN CARDONA, razón por la cual al momento del Ente Acusador solicitarlos por medio de sus investigadores encontraron que no habían dejado copia de los mismos. El Ente Acusador, sustentó esa petición en el artículo 344 del C.P.P y el principio de Lealtad Procesal, ya que si bien es cierto en ese instante la defensa contaba con esos elementos, era necesario que se los descubriera para que estos fueran revisados por un perito experto.
La Defensa se negó a lo pedido por la Fiscalía, manifestando no tener claro para ese momento si iba o no a hacer uso de esos videos, pues ello dependería de lo que advirtiera en el traslado probatorio de la contraparte, después de lo cual, determinaría si el descubrimiento de los mismos le era o no conveniente a su prohijado.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo el día 9 de abril de esta anualidad, en la que luego de explicados los requisitos de admisibilidad por las partes intervinientes, la Jueza A quo rechazó el decreto de uno de los elementos materiales de prueba de la defensa: la memoria USB que contiene el video de las cámaras de seguridad del exterior del edificio allanado. Inconforme con la decisión, el apoderado de la Defensa interpuso recurso de apelación.

EL AUTO   OPUGNADO:

Se trata del auto proferido en la audiencia preparatoria realizada por el Juzgado 3º Penal del Circuito de esta localidad el 9 de abril del año avante, en la cual decidió no decretar la incorporación de una memoria USB que contenía los videos de las cámaras de seguridad del edificio Alcázares de esta ciudad, durante el proceso de registro y allanamiento ocurrido el 22 de septiembre de 2016; para ello, la A quo argumentó:

-	Le asiste razón a la señora Fiscal en cuanto que no solo el Código de Procedimiento Penal si no la jurisprudencia se han pronunciado que si bien es cierto el momento propicio para el descubrimiento de elementos materiales probatorios por parte de la defensa es la audiencia preparatoria, no se puede desconocer que artículo 344 del C.P.P indica que en la audiencia de acusación es deber de la Defensa descubrir los elementos materiales de prueba con que cuente para ese momento.

-	Manifiesta que es un deber que está en concordancia con el principio de Lealtad Procesal, y que la decisión de rechazar el decreto de ese elemento fue por faltar a este principio, porque en la audiencia de formulación de acusación el Defensor ya contaba con ellos y no quiso descubrírselos a la Fiscalía, aun cuando, la Fiscal, de forma oportuna, le hizo esa petición a efectos de corroborar con un perito experto la autenticidad de los mismos, y de esta forma salvaguardar el principio de contradicción al que también tiene derecho la Fiscalía. 

-	Por último, refiere que se debe tener en cuenta que la Corte ha establecido una sanción procesal por incurrir en el deber de revelación de información, ya que ese descubrimiento es un ejercicio para salvaguardar los derechos que tienen las partes, por lo tanto, ante la negativa de dicho descubrimiento, consideró que se debe dar aplicación a las sanciones que establece la ley, como lo es el rechazo de las mismas por parte del Juez de Conocimiento. 

LA ALZADA:

El apoderado del Procesado EDGAR ALEXANDER PUERTA SÁNCHEZ, (A) “Bryan Alexander Castaño Martínez”, al interponer el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión proferida por la Jueza de primera instancia, sustentó su discrepancia con base en los siguientes argumentos: 

-	El elemento material probatorio objeto de rechazo por parte de la Jueza de conocimiento sí fue utilizado por la Defensa en una de las audiencias preliminares para la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento, pero es necesario tener en cuenta que la presentación de esa prueba tenía una objeto muy diferente a lo que se pretenderá en el juicio oral.

-	No se puede desconocer que durante la audiencia de acusación la Jueza A quo reconoció que efectivamente no se podía obligar a la Defensa a que le descubriera los elementos materiales de prueba a la Fiscalía, puesto que aunque los tuviese en ese momento el instante propicio para hacerlo era durante la audiencia preparatoria.

-	Aduce además que nunca manifestó no contar con dichos elementos, que desde la audiencia de formulación de acusación dejó constancia de que si no se los descubría a la Fiscalía era porque hasta ese instante no tenía preparada una estrategia defensiva, por tal razón, a efectos de no realizar un acto de deslealtad con su prohijado, debía esperar que la Fiscalía le descubriera los elementos que tenía en su contra y de esta manera determinar qué tan beneficioso era utilizar los videos para el desarrollo del juicio oral.

Por lo anterior solicita que se revoque la decisión de primera instancia y se ordene la admisión del elemento material probatorio objeto de la alzada. 
LA RÉPLICA:

La representante de la Fiscalía como no recurrente solicitó que se sostenga la decisión de la Jueza A quo, en razón a que como se dijo desde la audiencia de formulación de la acusación el Defensor del Procesado tenía el elemento material probatorio que había solicitado de manera oportuna la Delegada, por lo tanto en virtud del artículo 344 del C.P.P y del principio de Lealtad Procesal era su deber descubrirle los elementos con que contara hasta esa etapa procesal. 

PARA RESOLVER   SE   CONSIDERA:

- Competencia:

Esta Sala de Decisión, acorde con lo consagrado en el numeral 1º del artículo 34 del C.P.P. es la competente para resolver la presente alzada, en atención a que estamos en presencia de un recurso de apelación que fue interpuesto y sustentado de manera oportuna en contra de un auto proferido en primera instancia por un Juzgado Penal del Circuito que hace parte de este Distrito judicial.

- Problema Jurídico:

Acorde con los argumentos del disenso expuestos por el recurrente en la alzada, considera la Sala que de los mismos se desprende el siguiente problema jurídico:

¿Fue acertada la decisión del Juzgado A quo de no decretar la practica de la prueba documental videografica consignada en una memoria USB pedida por la Defensa, en razon a que dicho sujeto procesal faltó al principio de la Lealtad Procesal, al no descubrirle ese medio de conocimiento a la Fiscalia durante la audiencia de formulacion de acusacion, en atencion a que para esa etapa procesal ya tenia en su poder dichos documentos filmicos?

- Solución:

Para poder resolver el problema juridico puesto a consideracion de la Colegiatura, se tendra en cuenta que uno de los principios en los cuales se cimenta el sistema penal acusatorio es el de la igualdad de armas, el que en el proceso penal, en muchas ocasiones, se dinamiza a través de la figura conocida como el descubrimiento probatorio, el cual, según los postulados que orientan el debido proceso probatorio, se caracteriza por reglamentar una especie de obligaciones que le asisten a cada uno de los intervinientes en el proceso, las cuales consisten en ponerle en conocimiento a su contraparte o contendiente los medios de conocimiento que piensan aducir al juicio en respaldo de su teoría del caso, para así evitar actos de sorprendimiento que socavarían las bases de los principios de contradicción y lealtad procesal. 

Es de anotar que acorde con el diseño dado por el legislador al actual estatuto procesal penal, el descubrimiento probatorio puede tener ocurrencia en diferentes estadios procesales y está íntimamente ligado con el rol desempeñado por cada una de las partes en contienda, razón por la cual se ha dicho que el descubrimiento probatorio es un fenómeno procesal complejo, ya que en lo que atañe con la Fiscalía General de la Nación, como bien nos lo enseña el artículo 250 de la Carta en consonancia con el articulo 344 C.P.P. dicho descubrimiento, por regla general, tendría que darse a partir del momento de la presentación del escrito de acusación y concretarse en la audiencia de formulación de la acusación, sin desconocer que en las audiencias preliminares de formulación de la imputación e imposición de medida de aseguramiento podría darse una especie de descubrimiento precario, en el cual, la Fiscalía exhibirá los medios de conocimiento que consideren útiles para conseguir algún fin procesalmente valido que satisfaga sus pretensiones como titular de la acción penal. De igual forma, se debe resaltar, tal como lo establece el literal f) del artículo 337 C.P.P. y el inciso 2º del artículo 250 de la Carta, que debe ser integral el deber que le asiste a la Fiscalía de descubrir las pruebas que estén en su poder, sean estas favorables o desfavorables a los intereses del acusado, lo cual quiere decir que le está vedado ocultarle pruebas a su contraparte. A su vez  en lo que corresponde con la Defensa, también por regla general, el descubrimiento probatorio se suscitaría en la 2ª fase de la audiencia preparatoria (# 2º articulo 356 C.P.P.), sin desconocer que cuando dicho sujeto procesal quiera valerse de la inimputabilidad, tiene la obligación de descubrir en la audiencia de formulación de la acusación los medios de conocimiento que tenga en su poder con la intención de acreditar tal condición del procesado (inciso 2º articulo 344 C.P.P.). De igual forma, como se desprende del contenido del # 8º del articulo 125 C.P.P. la Defensa no puede ser «obligado a presentar prueba de descargo o contraprueba», lo que se podría decir que vendría siendo una consecuencia de la adopción del carácter adversarial que orienta al sistema penal acusatorio, por lo que es obvio que salvo el cumplimiento de los deberes que implica el descubrimiento probatorio, al que se debe hacer uso en los estadios procesales pertinentes, la Defensa no puede ser compelida para que descubra integralmente todas las pruebas que tenga en su poder, en especial aquellas que puedan perjudicar al procesado. 

Pero, bien vale la pena dejar claro que a pesar de que la Defensa no puede ser forzada u obligada a descubrir las pruebas que tenga en su poder,  tal facultad tiene un límite, siendo este el consistente en que en momento alguno la misma puede ser utilizada como una herramienta o estrategia para ocultar, alterar o destruir elementos materiales probatorios (EMP), lo que ha sido tipificado como delito, como bien nos lo enseña el artículo 454B C.P. ya que en dichos eventos el compartimiento asumido por la Defensa bien puede ser considerado como antiético, delictivo e inmoral, lo que implica que aquellas pruebas que hayan sido producto de tales maculas, como consecuencia de su origen, no pueden ser allegadas al proceso por contrariar los postulados que orientan el debido proceso.  

Finalmente, se debe tener en cuenta que las consecuencias procesales que generaría el incumplimiento de la obligación que le asiste a las partes de descubrir oportunamente los medios de conocimiento que tengan pensado allegar al juicio, es que dichas pruebas deban ser rechazadas en la audiencia preparatoria (artículo 346 C.P.P.), pero en el evento en que como consecuencia de un descuido alguna prueba no descubierta haya sido practicada o aducida en la fase probatoria del juicio, la misma, debe ser considera ilegal o ilícita por contrariar el debido proceso, y en consecuencia deberá ser excluida de la actuación procesal, tal como lo ordena el articulo 23 C.P.P. en consonancia con el inciso final del artículo 29 de la Carta.
Sobre lo anterior, a fin de ofrecer una mejor ilustración, considera la Sala de utilidad traer a colación lo que sobre dicho tópico ha dicho la Corte en los siguientes términos: 

“De acuerdo con la Ley 906 de 2004, corresponde a las partes adelantar la actividad investigativa que estimen conveniente para obtener los elementos de conocimiento, respecto de los cuales solicitarán su admisión con el fin de probar en juicio oral su teoría del caso. 

No obstante, para evitar sorprender al opositor y garantizar, entre otros, los principios de igualdad, contradicción y lealtad, las partes tienen el deber de descubrir los elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida que hubiesen recaudado y que pretendan hacer valer en el juicio; obligación que en el caso de la Fiscalía comprende incluso “aquellos elementos favorables al acusado” que estén en su poder, tal como lo establece el literal f) del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, todo lo cual debe procurarse en las precisas oportunidades que la normativa mencionada señala, es decir, en el escrito de acusación, en la audiencia de formulación de acusación y hasta la audiencia preparatoria, de acuerdo con los artículos 337, 344 y 356 -numeral 2º- ídem, so pena de su rechazo.

En este orden de ideas, los elementos de convicción que no sean oportunamente descubiertos “no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio”; más aún, el juez está “obligado a rechazarlos”, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada”. (Artículo 346 ídem). 

Del mismo modo la Sala tiene precisado que el trámite de descubrimiento previo al juicio en las oportunidades indicadas para esto, hace parte del debido proceso probatorio y repercute seriamente en el derecho de defensa, por ello la consecuencia de su inobservancia, no puede ser otra que el rechazo del medio solicitado…”.

A modo de corolario, de todo lo dicho en los párrafos anteriores, la Sala válidamente puede concluir:

•	El descubrimiento probatorio es un deber que le asiste a las partes, pero es mucho más riguroso para la Fiscalía que para la Defensa, debido a que mientras que para el Ente Acusador dicho deber debe ser integral, ya que constitucional y legamente tiene la obligación de descubrirle a la Defensa todos los medios de conocimiento que tengan en su poder, incluido aquellos que le sean favorables al acriminado; ello no acontece con la Defensa, quien solo tiene el deber de descubrir las pruebas que tenga en su poder que sean favorables para su teoría del caso y no puede ser obligado a presentar pruebas de descargos, sin que tal potestad debe entenderse como una especie de patente de corso que avale el censurable comportamiento de ocultar, destruir o alterar EMP. 

•	El descubrimiento probatorio es un fenómeno procesal complejo que está íntimamente ligado con el rol desempeñado por cada una de las partes en contienda, el cual por regla general le compete a la Fiscalía en la acusación mientras que a la Defensa en la audiencia preparatoria.

•	Las consecuencias procesales que generaría el incumplimiento de las partes de descubrir oportunamente los medios de conocimiento que pretendan allegar al juicio, es que dichas pruebas deban ser rechazadas o excluidas del proceso.

Al aplicar lo anterior al caso en estudio, se tiene que el Juzgado A quo, a instancias de la Fiscalía, rechazó unas pruebas documentales que la Defensa pretendía aducir al juicio, como sanción procesal por actuar deslealmente al desatender una petición del Ente Acusador, quien, en la audiencia de formulación de la acusación, le requirió a la Defensa que le exhibiera esos medios de conocimiento que tenía en su poder. Pero si tenemos en cuenta que, salvo los casos en los cuales se pretenda invocar la inimputabilidad, el deber de descubrimiento de la Defensa, el cual no es integral, se materializa es en la audiencia preparatoria, y si a ello le aunamos que efectivamente en dicha vista pública la Defensa cumplió con su obligación de exhibir la memoria USB que contenía las grabaciones efectuadas por las cámaras de seguridad del edificio Alcázares, sería válido concluir que en el presente asunto no era procedente la sanción procesal del rechazo probatorio, por la sencilla razón consistente en que la Defensa en momento alguno incumplió con sus deberes de descubrimiento probatorio, debido a que en las oportunidades probatorias que le competían le puso en conocimiento de su contraparte el contenido del aludido documento virtual. 

Pese a lo anterior, la Sala no puede desconocer que acorde con lo consignado en el inciso 2º del articulo 344 C.P.P. en el devenir de la audiencia de formulación de la acusación, la Fiscalía «podrá pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio», pero es de anotar que hermenéuticamente tal disposición no puede ser apreciada de forma aislada e insular, como erradamente lo hizo la A quo, sino de manera sistemática y conjunta con lo reglado en el aludido numeral 8º del articulo 125 ibídem, lo cual nos enseñaría que la Defensa no está en la obligación o en el deber de descubrir anticipadamente en ese estadio procesal los medios de conocimiento que tenga en su poder, siendo entonces una potestad o una discreción de la Defensa el proceder o no en tal sentido, pero, se reitera, en momento alguno puede ser obligada o compelida a descubrir pruebas de manera anticipada, o sea antes de las oportunidades procesales habidas en su favor, siempre y cuando no se avizore que con ese actuar la defensa le esté ocultando pruebas con el fin de destruirlas, adulterarlas o tergiversarlas. 

Por lo tanto, si es un acto discrecional el de la Defensa de decidir si descubre o no de manera anticipada a la Fiscalía los medios de conocimiento que tenga en su poder y que pretenda hacer valer en el juicio, es obvio que, acorde con lo acontecido en el proceso, la Defensa cumplió con dicha potestad y en consecuencia actuó conforme a derecho cuando en la audiencia de formulación de la acusación decidió no acceder a las pretensiones de la Fiscalía, quien, como se sabe, le exigió que le descubriera los documentos que tenía en su poder, o sea  los registros fílmicos efectuados por las cámaras de seguridad del edificio Alcázares. Luego, si la Defensa actuó conforme a derecho, es obvio que en momento alguno incurrió en un comportamiento irregular o anómalo que implicaría una vulneración del principio de la Lealtad Procesal, consagrado en el artículo 12 C.P.P. si se tiene en cuenta que con ese principio lo que se persigue es censurar y reprochar las conductas poco éticas, amorales, escabrosas e ilícitas en las que pueden incurrir alguno de los sujetos procesales con el propósito de obtener en el devenir del proceso indebidas ventajas o beneficios en detrimento de su contraparte y de la administración de justicia; lo cual nunca ocurrió en el caso subexamine, pues se reitera lo único que la Defensa hizo fue actuar en consecuencia con el cumplimiento de los deberes legales que le asistía en materia del descubrimiento probatorio. 

Ahora bien, quizás se podía esperar que la Defensa que en vez de escudarse en el ser hubiera actuado de conformidad con el deber ser propio de los criterios moralistas de la ética Kantiana, máxime cuando de la actuación procesal se desprende que la Defensa tenía en su poder los registros fílmicos originales, los cuales, según decir de la Fiscalía, obtuvo de su custodio, sin que este se quedara con copia alguna, pero es de anotar que en muchas ocasiones en materia del derecho positivo se le da mayor prelación al ser que al deber ser, como bien aconteció en el presente asunto en el que en materia del descubrimiento probatorio se le concedió a la Defensa la potestad de decidir si lo hace al momento de la acusación o en la audiencia preparatoria, sin que se le pueda reprochar su decisión de no haberlo hecho cuando legalmente no debía, o sea en la audiencia de formulación de la acusación, salvo, claro está, que la Defensa haya actuado de la forma como se le reprocha en el auto opugnado con los malévolos propósitos tipificados en el aludido artículo 454B C.P.  

Siendo así las cosas, concluye la Colegiatura que en el presente asunto la Defensa descubrió la prueba documental rechazada, mediante el auto confutado, en el estadio procesal consignado para actuar en tal sentido: la audiencia preparatoria, por lo que en momento alguno actuó de manera desleal cuando decidió no hacerlo en la audiencia de formulación de la acusación ante las peticiones que en tal sentido le hizo la Fiscalía. 

En consecuencia con todo lo dicho, la Sala es de la opinión que le asiste la razón a los reproches formulados por el apelante, por lo que el auto apelado debe ser revocado, para que de esa forma se permita la aducción en el juicio de la memoria USB que contiene los registros fílmicos efectuados por las cámaras de seguridad del edificio Alcázares.

A modo de colofón, bien vale la pena dejar en claro que como consecuencia de lo decidido en el presente proveído de 2ª instancia, en el cual se autorizó que al proceso sea introducida la prueba documental pedida por la Defensa, en el evento que la Fiscalía, después de conocer el contenido de dichos grabaciones de video, tenga sus dudas sobre la autenticidad de lo que figura en ese documento fílmico, si es su deseo, de manera excepcional puede descubrir y hacer valer las pruebas periciales que considere pertinentes a fin de refutar o contradecir lo consignado en el susodicho documento fílmico.

Sin más por considerar, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en Sala de Decisión Penal, 
 
RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida por la Juzgado 3º  Penal del Circuito de esta localidad en las calendas del 9 de abril hogaño, mediante la cual decidió no decretar como prueba documental de la Defensa los registros fílmicos consignados en una memoria USB que contienen las grabaciones efectuados por las cámaras de seguridad del edificio Alcázares, y en consecuencia se ordenara que dicha prueba documental sea aducida al juicio.  

SEGUNDO: ORDENAR la remisión del presente expediente a su despacho de origen para que se continúe con la actuación.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE:

MANUEL YARZAGARAY BANDERA
Magistrado

JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE
Magistrado

JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ
Magistrado